Part 8

«O fim da justiça absoluta, dizia Rossi, consiste no proprio cumprimento d’ella; é porque é; attinge todas as infracções da lei moral; assenta nos principios eternos do justo e do injusto; é um attributo do Ser infinito. O mal merece o mal; o homem injusto deve reparação á justiça; é uma sancção necessaria; a ordem moral deve ser restabelecida pela pena. Esta justiça comtudo não desenvolve toda a sua acção n’este mundo. O direito penal compõe-se d’uma parte absoluta e d’uma parte relativa, de principios de justiça e de regras de utilidade.

A justiça do homem não deve ultrapassar a justiça absoluta; não deve mesmo absorvel-a; não deve castigar senão no interesse da ordem social, e nos limites apenas da culpabilidade moral. Acha-se ella, por assim dizer, encerrada em tres circulos concentricos: o da justiça intrinseca da punição, o da manutenção da ordem social, o de meios proprios para attingir com utilidade esse fim pela acção penal. É uma delegação parcial da justiça divina confiada a seres imperfeitos e falliveis, que d’elle só devem fazer uso para um fim restricto e determinado, a garantia dos elementos constitutivos da ordem social.[44]»

N’esta categoria de systemas observa-se naturalmente uma variedade maior ainda do que nas doutrinas absolutas, porque se complica com elementos mais numerosos. De pleno accordo ácerca da necessidade de se não ir além do que as exigencias sociaes reclamam, adoptam uns as regras applicaveis á responsabilidade moral, demandam outros uma sancção mais apropriada á natureza especial do direito. Carrara, senador do reino de Italia e professor de direito penal na Universidade de Pisa, parece-nos dever citar-se como exemplo d’esta ultima tendencia. Affigura-se-nos que a sua doutrina deve ser classificada no numero das que chamámos mixtas, porque invoca, diversas vezes, uma cessão parcial da justiça absoluta como base do direito penal, criticando, com grande vivacidade, as idéas que professa Rossi. Cremos que o seu systema póde consubstanciar-se em algumas proposições fundamentaes:

«Existe uma justiça absoluta, de que só uma parte foi cedida ao poder social para manter a ordem e proteger o direito. Esta justiça penal deve reparar o mal proveniente do delicto; deve, n’este intuito, combater os impulsos que podem resultar do máo exemplo dado pelo culpado, e restabelecer no espirito dos innocentes os sentimentos de segurança, d’elle afugentados pelo facto punivel.» Não é á culpabilidade moral que tem de ir buscar se a gradação das penas, mas ao que Carrara qualifica de força ou intensidade do delicto, ou seja ao _quantum_ de vontade livre manifestada pelo facto e á influencia exercida por este sobre os resultados produzidos.

Os escriptos de Carrara offerecem provas numerosas d’uma grande erudição e d’um notavel talento d’analyse. Não hesitamos em collocal-o á frente dos criminalistas da epocha actual. É uma posição adquirida por consideraveis trabalhos, pela veneração de que os muitos discipulos o cercam, e pela inesgotavel fonte de ensinamentos que os escriptos d’elle fornecem, mesmo quando se divirja do seu modo de ver. Inclinamo-nos a pensar que o seu systema poderia dispensar a idéa d’uma delegação parcial da justiça absoluta, porque o auctor firma-se em bases que se esforça por fazer derivar da natureza do direito.[45]

Outros auctores, embora dizendo-se partidarios das theorias relativas, não podem comtudo deixar de fazer concessões ao elemento moral, o que dá em resultado a necessidade de indagar qual a justificação d’estas concessões, e, sendo possivel, até onde devem chegar.

Citaremos como exemplo Franck, que, depois de ter repellido toda e qualquer idéa d’uma expiação confiada ao poder social, e vivamente refutado o systema de Rossi, parece apresentar-se resolutamente como partidario das theorias relativas, mas sem que attribua menos importancia ao elemento moral na fixação das penas. Não é fácil, parece-nos, encontrar no livro d’elle os meios de se reconhecer sufficientemente este facto pela applicação de algum principio superior. O systema afigura-se-nos conseguintemente affecto d’uma especie de dualidade.[46]

A mesma ordem de idéas revelam os escriptos de Bertauld.[47] Reconhece que a doutrina d’um direito de punir fundado na justiça moral, limitada pela utilidade social, ganhou, durante a primeira metade do nosso seculo, um largo campo na philosophia do direito. Adquiriu, diz elle, uma verdadeira supremacia. Guizot, de Broglie, Rossi, de Rémousat defenderam-na, e, graças a elles, está escripta em nossas leis, e especialmente na reforma do Codigo Penal de 28 d’abril de 1832. Comtudo, acrescenta, encontra ella hoje contradictores.

Bertauld expõe d’esta maneira as suas idéas, depois de ter lembrado e criticado as professadas por Franck:

«Inflige-se o castigo ao infractor por motivo da sua infracção e não em virtude das infracções que se temem para o futuro... Houvesse certeza de que a infracção não poderia repetir-se, tanto da parte do agente como de quaesquer outros, e a lei violada poderia legitimamente, porque é uma lei, executar-se... A sociedade reclama do seu chefe, por força do seu proprio direito, uma expiação: não a reclama em nome e em virtude d’uma delegação de Deus... O direito de punir em si, não deriva d’uma vontade superior.» O auctor acrescenta mais adiante: «O poder social que não póde ordenar cousa alguma immoral, e que nem mesmo tem rasões para ordenar tudo o que é moralmente obrigatorio, gosa do direito de impor, com a sua sancção penal, quando o interesse collectivo que representa e reclama, acções ou abstenções que a lei moral não prescreve nem condemna. Eu quero que a penalidade social seja uma expiação e a liquidação d’uma divida, mas é uma expiação e a liquidação d’uma divida não para com Deus, mas para com a sociedade.»

Não fazemos uma obra de critica; poremos de lado qualquer discussão; diremos unicamente que é impossivel não ficar desejando explicações mais amplas ácerca do _porquê_ e do _como_ d’este systema, e, muito particularmente, ácerca da medida das penas, teremos de abstrahir completamente dos graos de culpabilidade moral?

O auctor em outro logar acrescenta ainda: Se se diz, segundo a nossa opinião, que o direito de punir deriva do direito de auctoridade, a questão unica será saber o que é que o soberano pode legitimamente prescrever ou ordenar, e regular a importancia das sancções pela importancia das prescripções.

O soberano poderá preceituar tudo o que exigir a conservação e o desenvolvimento da ordem social e nunca preceituará cousa alguma incompativel com a lei moral, porque não ha ordem social em contradicção com esta lei.[48] Quereriamos saber até onde deve chegar esta harmonia entre o direito e a moral. Trata-se apenas do que cumpre preceituar, ou tem ella de ampliar-se até ao grao das penas? Perguntaremos, se se nos responder n’este segundo sentido, quaes são as differenças praticas entre este systema e o de Rossi.

Lendo as numerosas criticas actualmente dirigidas contra este ultimo, necessariamente se nos depara com frequencia esta observação: repellindo tal systema, é-se, comtudo, levado, ao que parece, n’uma corrente de idéas não sem analogia com as que acabamos de combater. Não haveria, em tal caso, legitimas aspirações da consciencia? Seria possivel satisfazel-as com uma suficiente precisão?

É o problema que quereriamos resolver, quanto possivel, na fraca medida das nossas forças.

A maior dificuldade com que luctam os verdadeiros systemas mixtos consiste na conciliação de dois elementos que parecem excluir-se reciprocamente: o relativo e o absoluto. Estão alem d’isto naturalmente expostos ás objecções que se oppõem a cada um dos dois principios que se esforçam por combinar. A grande superioridade que se arrogam consiste em evitar os excessos a que poderia levar cada um d’estes principios tomado isoladamente. Duvidamos de que realmente possam conseguir esse fim; entendemos, de mais a mais, que nas theorias puramente relativas, quando sensatamente entendidas, podem encontrar-se garantias analogas, sem que offereçam eguaes perigos. Parece-nos que os receios suscitados por estas ultimas, e as accusações que se lhes dirigem, respeitam muito menos aos principios que lhes servem de base, do que ás idéas frequentissimamente incompletas, mesquinhas e parciaes que d’ellas se teem formado. Não o escondemos a nós mesmos: ha contra ellas bastantes prejuizos que queremos combater, porque nos parece isto indispensavel para attingirmos o fim que nos propomos.

Em nossa opinião, prestar-se-hia um grande serviço á sciencia do direito penal, se a desembaraçassem, d’uma vez para sempre, das velhas idéas d’uma delegação total ou parcial da justiça de Deus. Não é que resolvamos inclinar-nos sem reservas ante as soberanias d’este mundo. Julgamol-as, a ellas proprias, subordinadas a uma regra superior; uma regra, porém, especial e humana, não porque deixe de ter uma origem superior, mas porque respeita á nossa existencia terrena, á missão que impõe aos representantes da ordem social.

Cumpre não nos illudirmos: novas criticas que se dirigissem contra as theorias mixtas não teriam provavelmente resultados diversos dos precedentes; se se quer que desappareçam, é preciso satisfazer, em parte, ao menos, ás necessidades e aos sentimentos que as determinaram. Vejamos se, sem ir além das theorias puramente relativas, não é possivel conseguir aquelle fim.

Digamol-o desde já; não temos a pretensão de haver descoberto fosse o que fosse; nada mais fizemos do que tratar de apontar phenomenos geralmente conhecidos, perguntando a nós mesmos se não é possivel achar n’elles a solução desejada; é o resultado d’este estudo que vimos submetter á critica.

Quando acaba de commetter-se um crime, é natural preoccupar-nos com os meios pelos quaes se poderia evitar a repetição d’elle.

Parece que é o auctor do facto a primeira pessoa contra quem deve proceder-se; como impedil-o, porém, de o renovar? Só por tempo, relativamente breve, podem collocal-o na impossibilidade physica de recomeçar. Seria louvavel e não deveria certamente perder-se de vista o trabalhar para o seu aperfeiçoamento moral; mas é uma empreza de largo folego e cujos resultados são muito incertos. Recorre-se geralmente á intimidação; oppõe-se o temor da pena ás seducções do crime.

Tudo isto póde justificar-se; mas resta saber se são medidas sufficientes. Póde considerar-se o perigo social como inteiramente concentrado na pessoa do criminoso? O facto que acaba de dar-se não é, pelo contrario, o indicio e a consequencia d’um phenomeno mais geral, que exige uma reacção mais ampla.

É bem certo que o perigo que é preciso combater existia antes da realisação do facto, porque o facto produziu-se. Basta, além d’isto, estudar, pouco que seja, o movimento da vida social, para reconhecer que as infracções que se trata de prevenir teem a sua origem n’um conjuncto de impulsos mais ou menos poderosos. Estas forças perigosas são, no fundo, as mesmas, antes e depois da perpretação do crime; apparecem como o objecto principal da reacção necessaria: é dos delinquentes futuros que principalmente é preciso tractar. O facto de se delinquir sob a acção d’estas forças é apenas uma circumstancia especial que não deve ser completamente despresada, mas que só póde exercer uma influencia restricta.

Os principaes partidarios d’esta acção geral d’uma força preventiva, servem-se de expressões muito energicas para significarem o modo como esta acção deve exercer-se. Falam d’um constrangimento ou d’uma dynamica psychologica[49], do temor tendente a reprimir as tentações perigosas[50], do mal que excede o proveito que o criminoso deve colher do delicto[51]. Parecem-nos, em si, exactas estas expressões, salvos os correctivos de que adiante falaremos.

Este conjuncto de systemas justifica-se, em principio, pela absoluta necessidade de fazer respeitar o direito, recorrendo em caso de necessidade, ao constrangimento. Assenta n’um facto de observação facil de verificar, e que leva a um conjuncto de regras geraes quanto á ponderação das penas; tracta-se apenas de estudar o meio social em que se quer actuar, e de preceituar penas correlativas ou á importancia dos interesses a proteger, ou á força dos impulsos contra que é preciso luctar. Pode-se frequentemente recorrer á experiencia em tal assumpto. Os outros systemas levam quasi necessariamente a uma especie de casuistica em que é preciso conceder muito á livre apreciação dos tribunaes.

A acção preventiva[52], cujos principaes caracteristicos acabamos de apontar, tem sido objecto de criticas muito asperas; diz-se que ha n’ella alguma cousa de degradante e de brutal; é um recurso ao terror; maltractam o culpado como um instrumento destinado a servir de exemplo. O legislador torna-o uma victima dos proprios erros; elle é que é culpado; devia prescrever penas bastantes para que não houvesse contravenções; enganou-se nas observações e nos calculos; não satisfez á missão de que se incumbira. Chega-se mesmo a dizer que, em um tal systema, não é necessario provar a culpabilidade para se infligir uma pena, visto que o supplicio d’um innocente póde produzir o mesmo effeito preventivo que o de um criminoso. Acrescenta-se que cada nova infracção deveria augmentar as severidades da lei, por ficar assim demonstrada a insufficiencia das antigas penalidades.

Digamol-o desde já: Não ha principio que não conduza a consequencias inaceitaveis, logo que, separando-o d’aquelles com que devia combinar-se, o levem, n’esse estado de isolamento, até aos seus ultimos desenvolvimentos logicos. Cumpre, alem d’isso, reconhecel-o: os proprios partidarios d’uma acção preventiva não estão isentos de defeito no modo por que diligenciaram definil-a e justifical-a.

Fala-se d’uma maneira demasiadamente directa e exclusiva d’uma protecção da sociedade contra os attentados a que está exposta. Faz-se nascer assim a idéa d’uma lucta de todos contra cada um, lucta em que este seria quasi necessariamente sacrificado.

É preciso renunciar a taes formulas, e proclamar em alta voz: A ordem social não se justifica e não tem rasão de ser senão como meio de fazer reinar o direito. Esta regra superior impõe-se a todos, tanto aos estados como aos individuos; dá a cada um o que lhe compete, e cobre com a sua protecção o accusado e o culpado mesmo, tanto como o queixoso e a victima. É um dos principaes merecimentos de Carrara ter muito particularmente insistido na idéa d’uma defesa do direito como base da sociedade.[53]

Com demasiada frequencia se considera que o estado desempenha unicamente o papel d’um gendarme encarregado de vigiar por que os individuos se não invadam reciprocamente o campo de actividade que lhes é destinado. Esta doutrina, favorecida pelo systema de Kant, devia levar ao individualismo que hoje predomina; póde egualmente fazer considerar exclusivamente exterior em demasia a ordem que ao direito incumbe manter. É preciso não o esquecer: esta ordem exterior não é mais do que uma base sobre que deve produzir-se um completo desenvolvimento intellectual e moral; n’isto é que está o principal fim: não haveria senão mentira em qualquer ordem exterior que, para se produzir, offendesse esse desenvolvimento superior.

São de molde a tranquillisar os espiritos as observações que precedem, porque reduzem ao seu justo valor os defeitos invocados pelos adversarios d’uma acção preventiva em direito penal. O accusado certamente achará garantias sob um regimen em que deve ser protegido o direito de todos.

Não é ser tratado como um instrumento, e sacrificado a um fim estranho, o soffrer um regimen a cujos rigores deu causa a negligencia e a vontade culposa. É isto tanto mais verdadeiro, quanto este facto é uma condição necessaria para a manutenção d’uma ordem de cousas com que cada um aproveita, e que deve cada um respeitar como uma lei da sua natureza.

O temor de um materialismo exagerado, quer pelo que respeita ás tendencias contra que julgam dever luctar, quer pelo que respeita aos reagentes que procuram oppor-lhes, não se justifica sufficientemente pelos principios do systema; nada ha n’esses principios que necessariamente conduza a um tal materialismo; os impulsos que devem combater-se para se satisfazer a esta doutrina são de diversas naturezas, bem como o são os meios de se lhes resistir.

A acção preventiva do direito penal tambem não tem necessariamente como consequencia levar a exaggeradas severidades, sacrificando tudo a uma certa ordem exterior, e redobrando de rigor a cada nova infracção. N’este systema, como nos outros, não se poderia ter a pretensão de manter a ordem d’uma maneira absoluta: não pode esquecer-se que é precisa, tendo em vista um fim superior, a sujeição a certos limites, e o respeito pela maior somma possivel de liberdade. Leva-nos isto ao estudo das relações que devem existir entre o direito e a moral. Chegou o momento de melhor profundarmos as particularidades d’este assumpto; esse é, como já vimos, o fim principal do presente estudo.

Convem fazer notar que, propondo-nos oppor o reagente da pena ás seducções do delicto, é sobre a vontade, isto é, sobre um elemento essencial da vida moral, que procuramos actuar.

Se falta completamente esta liberdade, não pode tratar-se da pena, porque o elemento sobre que esta devia exercer influencia não existe. Chegamos assim aos mesmos resultados a que chegariamos, se unicamente nos preoccupassemos com uma culpabilidade moral que não poderia dar-se em tal hypothese. Mas esta ausencia e esta diminuição de liberdade podem apresentar gradações e provir de causas diversas, por uma parte de violentos impulsos, e, por outra, d’um estado normal e doentio. Occupemo-nos successivamente d’estes dois casos, attendendo ás relações do direito e da moral.

1.ᵒ Quanto ao obstaculo proveniente dos fortes impulsos, é preciso distinguir entre duas hypotheses:--a) Esses impulsos são de tal ordem que fazem desapparecer completamente a liberdade. Parece que, sendo assim, deve desapparecer qualquer imputabilidade segundo uma e outra lei, resalvando-se os casos em que esses impulsos proviessem d’um desenvolvimento de paixão contra o qual teria sido possivel luctar. Pode acontecer, todavia, que o direito se declare impotente em casos em que a moral não haja perdido toda a competencia; tal seria o de dois naufragos que se disputassem um destroço insufficiente para salvar ambos. Em geral seria difficil recusar um tributo de louvor e de admiração áquelle dos dois que se sacrificasse pelo outro. Podia egualmente succeder que devesse infligir-se uma censura mais ou menos severa a um ou a outro, conforme as circumstancias.

Poderia até dar-se uma verdadeira violação de direito. Mas, n’uma tal posição, o estado de natureza e os instinctos vitaes predominam com tamanha força, que não seria escutada a ameaça d’uma pena, e que dificilmente se justificaria a imposição d’ella--b) Esses impulsos deixam subsistir um certo grau de liberdade reconhecido por uma e outra lei. A moral distinguirá: verá circumstancias attenuantes na acção d’essas causas, se, em si, forem innocentes ou louvaveis; verá circumstancias aggravantes, se forem condemnaveis. E o que será feito do direito penal? Não deveriam calcular-se unicamente pela força de taes impulsos as exigencias da acção preventiva? Não se poderia mesmo avançar que é preciso proceder com rigor, tanto maior quanto maior é a falta de reacção moral? Não se poderia citar como exemplo um pae de familia que a miseria impelle até o roubo para prover á sustentação da mulher e dos filhos? Não pode parecer necessario redobrar de severidade para luctar contra impulsos taes?

2.ᵒ A mesma dissidencia e as mesmas questões se levantam quanto aos obstaculos que um estado anormal ou doentio póde impor ao desenvolvimento da liberdade. N’elle verá geralmente a moral circumstancias attenuantes. Póde, ao contrario, pensar-se que em direito penal, é necessario ferir com tanta maior força quanto mais obtuso e quasi embrutecido fôr o individuo de que se trate.

Escusamos de o dissimular: estes conflictos e estas questões apresentam-se nitidamente ao espirito, se apenas se attende á ordem material, e á necessidade de a manter estrictamente e rigorosamente. Talvez se fosse tentado a acceitar, a tal respeito, o dilemma admittido pelo criminalista italiano Giuliani, ferveroso discipulo de Romagnosi:

«_Se se admitte um principio differente d’aquelle segundo o qual as penas devem ser graduadas em conformidade com a força dos impulsos que conduzem ao mal, esse principio deverá conduzir a differentes resultados; exigirá uma pena mais ou menos forte. Essa pena será excessiva ou insufficiente. Seria injusta n’este ultimo caso, tanto para com a sociedade, que tem o direito de ser efficazmente protegida, como em relação ao culpado, que se veria atormentado sem que d’isto resultasse nenhum bem publico._»[54] Vejamos comtudo se não deve resultar uma outra resposta d’um estudo mais profundo do assumpto.

Vimos quaes podem afigurar-se ser as exigencias d’uma ordem puramente material; cumpre-nos indagar quaes devem ser as da ordem moral, e qual a influencia que sobre as primeiras são chamadas a exercer.

A consciencia é, como o dissemos já, o elemento primordial e necessario de todo o desenvolvimento moral. Cada um de nós escuta, nas profundidades do seu ser, uma voz que lhe diz: Tu és livre; mas este nobre privilegio traz comsigo mesmo o principio d’uma austera e terrivel responsabilidade, porque é preciso fazer d’elle o uso exigido por uma lei superior. Ha entre o bem e o mal uma distincção que, nem por ser algumas vezes offuscada pela ignorancia ou pela paixão, deixará de se fazer reconhecer: é preciso procurar o primeiro e evitar o segundo. Degrada-se e compromette-se quem não obedece a esta regra, porque se colloca voluntariamente fóra do caminho que devia trilhar.

Esta voz faz-se perpetuamente ouvir para nos evocar á realidade das cousas. Tem-se visto luctar com vantagem contra o septicismo d’uma escola que um espiritualismo exagerado levava a desconhecer o mundo externo.[55] Lucta actualmente contra o materialismo e o fatalismo: confiamos em que não será suffocada. É bem certo que não se poderia abstrahir d’este testemunho directo da nossa natureza superior: não é sem motivos e não deve ser em vão que se faz ouvir com tal persistencia. Vejamos agora que influencia deve exercer no direito penal.

Faremos observar, em primeiro logar, que não é unicamente um elemento individual: apresenta-se tambem debaixo d’uma fórma collectiva e social. Cada nação vive d’uma vida moral que lhe é mais ou menos propria e que se manifestou por muito tempo no direito consuetudinario cuja origem só póde explicar-se por uma auctoridade expontaneamente reconhecida. Mudaram os tempos: parece não bastar este modo de proceder, e substitue-se-lhe um largo desenvolvimento do poder legislativo; mas não conserva menos cada povo um fundo de vida moral que lhe é propria, e que lhe constitue uma das linhas principaes do caracter nacional.

Occupemo-nos agora de cada um d’esses dois aspectos da consciencia em face do direito penal.

Qualquer acto da vida moral é seguido, na consciencia individual, d’um sentimento de approvação ou de reprovação que, em si mesmo, constitue já uma especie de sancção pela impressão de contentamento ou de descontentamento que deriva d’elle. Esta manifestação primeira póde parecer que não está directamente em relação com o direito; mas ainda vae alem; como precedentemente dissemos, vem juntar-se-lhe uma impressão de merito ou de demerito. A felicidade promettida aos bons não provoca geralmente nenhuma pretensão directa relativamente ao direito: seria impossivel encarregar o Estado de directamente satisfazer a tanto, d’uma maneira ampla. Mas exercendo de facto o Estado o poder de infligir penas, pergunta-se se não deveriam seguir-se os avisos da consciencia no exercicio d’essas funcções, e até que ponto póde convir o embrenhar-se n’esse caminho.