Part 9

O mao merece ser desgraçado! Estas austeras vozes repercutem-se de edade em edade com demasiada persistencia para que seja licito abstrahirmos d’ellas completamente. Parece, alem de tudo, muito difficil que um ser intelligente e sensivel não soffra fora do caminho que deve trilhar. Deve-se comtudo ter cautella em não materialisar este sentimento exigindo que o Estado o satisfaça directamente. Não temos de repetir aqui os argumentos que apresentámos acerca das doutrinas absolutas, quer consideradas em si, quer nas diversas combinações que se tem tentado effectuar entre o principio da expiação e as exigencias d’uma protecção social. Quanto mais estudamos essas combinações, mais nos convencemos da impossibilidade de as conseguir, e dos perigos que se correm, tentando-o. D’aqui não resulta comtudo que o direito penal possa abstrahir completamente dos juizos da consciencia. É verdade que nenhuma medida commum existe entre o sentimento abstracto de demerito que se prende á culpabilidade moral, e as penas geralmente physicas infligidas pelo Estado; mas seria engano concluir que nunca podem levantar-se conflictos entre estes dois elementos. Já o vimos: as exigencias sociaes parecem algumas vezes reclamar severidades que se não harmonisam com a verdadeira culpabilidade moral; deriva d’ahi certissimamente um sentimento doloroso para a consciencia. Qual deve ser a influencia d’um tal facto sobre a pratica do direito?

Digamol-o em primeiro logar: esse sentimento é, em si, natural e legitimo. Soffrer quando se vê exercer uma demasiada severidade, não é o mesmo que reclamar penas mais rigorosas. É mais grave infligir um mal immerecido do que abster-se ou restringir-se dentro de limites tidos por estreitos em demasia. Para preencher lacunas taes, eis ahi sempre a auctoridade superior, de cuja justiça se quereria ver o exercicio. Acrescentemos que, sendo a consciencia moral um dos principaes elementos do progresso individual e social, não pode admittir-se que o Estado não tenha de preoccupar-se com elle, ainda que não fosse senão para respeitar e deixar que se cumprisse uma obra tal.

O que dissemos ácerca das relações que devem existir entre as duas leis indica sufficientemente que a vida humana não pode dividir-se em duas partes; uma puramente juridica e outra puramente moral; existe entre estes dois elementos uma acção e uma reacção necessarias e reciprocas; demonstra-o a natureza das cousas, e confirma-o a historia: se tem de viver n’um mundo em demasia contrario ás suas crenças e ás suas aspirações, o homem moral tende a insurgir-se ou a degradar-se; as mais das vezes, succede-lhe uma e outra cousa ao mesmo tempo. A demasiada severidade das penas dá muito particularmente este resultado. Deriva d’ella um sentimento de incerteza e de mal-estar; o accusado parece ser uma victima que cumpre lastimar e tractar de subtrahir á sorte injusta que a ameaça. É assim que a impunidade tende a produzir-se no meio da anarchia e d’uma desmoralisação geral. O proprio Feuerbach, um dos mais rigorosos partidarios do constrangimento psychologico, reconhecia a necessidade de nos curvarmos perante um poder tal.[56] Digamos ainda que os sentimentos da consciencia não podem senão embotar-se n’um meio social que os não considera sufficientemente. Vendo-os desconhecer com demasiada frequencia, fica-se em duvida se não seriam vãs illusões.

Ha, pois, que fazer concessões á consciencia moral. Comparando com as doutrinas mixtas as idéas cujos traços principaes acabamos de expor, é que veremos qual a natureza d’essas concessões, e até onde devem ir. Taes idéas não offerecem aliás nenhuma novidade: são apenas a maneira de viver cada vez mais consagrada pelos factos. O systema das circumstancias attenuantes reconhecidas pelo jury, no fundo não é mais do que a realisação pratica de taes concepções.

§ 4.ᵒ--As differenças caracteristicas que distinguem estas theorias das antigas theorias mixtas parecem-nos evidentes; mas não é menos preciso resumil-as e pol-as em relevo com toda a exactidão e precisão possiveis.

Assentam estas doutrinas mixtas, no fundo, sobre a combinação de quatro idéas que apresentam como principios, cuja estricta observancia é necessaria em vista das garantias e dos limites que para o direito penal d’elles devem resultar:

1.ᵒ Ha uma justiça absoluta que retribue o mal com o mal, tendo em vista uma expiação que tem a causa em si propria;

2.ᵒ A ordem social exige, para se conservar, que se inflijam certas penas aos que a perturbem;

3.ᵒ Esta penalidade exerce-se em virtude e em execução d’uma delegação parcial da justiça absoluta;

4.ᵒ Esta delegação não é admissivel senão nos limites do que é necessario e possivel para a manutenção da ordem social.

A idéa d’uma expiação absoluta, como base unica da justiça suprema, é, como já dissemos, mais ou menos difficil de conceber.

A delegação parcial d’esta justiça não parece nem justificada nem exequivel. Afiguram-se taes doutrinas, em todos os casos, demasiadamente superiores ás nossas faculdades e demasiadamente discutiveis, para que seja possivel tomal-as como base d’um poder tão temivel.

Acrescentaremos que as garantias e os limites que se procuram n’esta combinação bem poderiam ser illusorios, e que não deixariam de offerecer perigo.

Expor-se-hia a bastantes decepções quem buscasse na justiça absoluta garantias e limites contra os rigores da justiça social; porque esta, para justificar as severidades que julga necessarias, apenas tem de elevar um ou muitos graos toda a escala da penalidade moral. O que é facil na falta de qualquer medida commum aos dois generos de penas e em presença da infinita grandeza do soberano legislador cujas determinações foram violadas. Não se tem já pretendido que todas as medidas e todas as gradações desapparecem em presença do infinito?

Offerece este systema duas fontes de perigos: 1.ᵒ Não é impossivel que n’elle se encontre, em vez d’uma diminuição um augmento da penalidade; 2.ᵒ é possivel tambem que n’elle se encontrem limites que não permittam satisfazer as exigencias sociaes.

a) Já o dissemos: é uma ardua tarefa conciliar as regras absolutas da expiação moral, tal qual se concebe geralmente n’essas doutrinas, com as necessidades puramente relativas da ordem social.

Nem sempre será facil fugir ao que ha de naturalmente imperioso na primeira ordem de idéas; poderá ser-se levado a elevar tal ou tal pena sem verdadeira necessidade social, unicamente para manter uma certa harmonia na gradação reclamada pela lei moral. Poderia conduzir a consequencias semelhantes o desejo de evitar um mao exemplo que parecesse resultar de taes contrasensos.

Se se admitte um só principio justificativo da pena, unicamente se applicará esta depois de rigorosamente verificado se esse principio a reclama.

Se se admittem dois, poderá succeder que se seja mais facil na applicação d’um, em virtude da evidencia que se manifeste quanto á applicação do outro. Uma culpabilidade moral n’um alto grao de certeza poderá fazer com que se attenda mais ou menos de leve á verificação das necessidades sociaes. Adquirir-se-ha pelo pensamento a segurança de que, no fim de tudo, o accusado, soffrendo a pena, unicamente soffrerá o que mereceu.

O systema não terá, sem duvida, sido estrictamente observado n’estes dois casos; mas não é superfluo attender ás possiveis fraquezas da nossa pobre humanidade.

b) Cumpre reconhecer que, muito frequentemente, as penas que parecem necessarias pelo que respeita á segurança social, parecem exceder a culpabilidade moral, no sentido, ao menos, de que tal circumstancia póde reclamar uma elevação da acção repressiva, sem que o facto represente em si um correspondente aggravo moral. A justiça militar em tempo de guerra e certas medidas de salubridade e de ordem publicas parece terem taes exigencias.

É interessante notar a attitude de M. Rossi ao fallar das medidas tendentes a prevenir a invasão das doenças epidemicas ou contagiosas. Depois de ter provado a severidade muito rigorosa a que se costuma recorrer em taes circumstancias, esforça-se por justifical-a dizendo que se é moralmente muito culpado quando, por imprudencia, se expõe um paiz aos ataques d’um semelhante flagello.[57]

É o que geralmente se faz: accommoda-se a culpabilidade moral ao perigo social. Offerecem-se aqui duas observações:

1.ᵃ se devesse sempre existir uma tal proporção, não vemos que accrescimo de garantias e que limites se obteriam combinando os dois principios.

2.ᵃ Já vimos, falando dos obstaculos que se oppõem ao pleno desenvolvimento da liberdade, que uma tal harmonia nem sempre existe. Parece alem d’isso ser preciso ir mais longe, e reconhecer a este respeito um motivo quasi permanente de desaccordo. O direito carece de apoiar-se em principios abstratos conducentes a regras geraes; a moral depende frequentemente de convicções individuaes que transfiguram algumas vezes as regras sociaes em formulas mais ou menos importunas, cuja conveniencia se não justifica sufficientemente quer em si mesma, e d’um modo geral, quer em attenção a taes circumstancias particulares.

Estas regras podem até afigurar-se manifestamente injustas e nocivas. Nem por isso devem respeitar-se menos em direito estricto e rigoroso. É o que demandam as exigencias da ordem. Mas, collocadas no ponto de vista puramente moral, seria difficil abstrahir completamente dos escrupulos e até das extravagancias e dos erros da consciencia individual. A opinião publica não se engana: sem criticar uma certa pena como em demasia severa, longe está ella de a tomar sempre como medida da censura que dirige contra o agente. Dá-se certamente alguma cousa semelhante no tocante ás medidas sanitarias. É-se sem duvida culpado de expor um paiz aos ataques d’um mal que se teme, mas é facil haver illusões a este respeito. Póde alem de tudo acontecer que imperiosos deveres venham combater e diminuir a auctoridade da lei.

Vejamos o que, sob este ponto de vista, deve pensar-se das idéas que defendemos como base do direito penal. Não temos aqui mais do que um principio unico que tenta proteger todos os direitos e todos os interesses commettidos á sollicitude do Estado. São as necessidades sociaes que devem predominar em um tal systema; mas não se referem só á ordem material; devem attender á ordem superior a que esta servirá de ponto de partida e de meio.

O elemento moral figura n’elle sob um aspecto inteiramente diverso do que tem nas theorias mixtas. Não se trata d’uma doutrina nascida de locubrações scientificas e impondo-se imperativamente: consideramos a consciencia um facto que é preciso respeitar, e a que é preciso attender, em vista da sua grande importancia moral e da influencia que exerce na auctoridade e na verdadeira efficacia da lei penal. Apresenta-se, como já vimos, sob dois aspectos. Vejamos que papel é necessario distribuir-lhe no desenvolvimento da actividade repressiva.

Compõe-se esta actividade de dois elementos: 1.ᵒ um certo numero de regras mais ou menos abstractas e geraes, preceituadas pelo poder legislativo; 2.ᵒ a applicação d’essas regras aos casos particulares n’ellas previstos.

1.ᵒ Quanto ao primeiro d’esses dois elementos, não devemos certissimamente, ir além do que chamamos moral publica ou consciencia nacional. É n’isso, n’esse conjuncto de tradicções, de convicções e de sentimentos derivados da historia de cada povo, que bem manifestamente se encontram as bases da vida collectiva e social d’elle; é ahi que ao mesmo tempo deve procurar-se a obra do seu passado e o ponto de apoio sobre que deve desenvolver-se o seu futuro. É um poder que só com respeito deve considerar-se em attenção á origem e á sua importancia. Não é preciso lisongear ninguem, e o povo, ainda menos talvez do que os individuos. Mas todo o povo, de que não deve desesperar-se, tem na sua vida intima um certo numero de idéas moraes reconhecidas mais ou menos sãs. É isso que constitue o lado bello do caracter nacional e da moral publica. É esse fundo commum que o legislador deve tomar para base da sua obra, se quer que o povo se desenvolva livremente e viva de vida propria. É n’esse facto d’uma consciencia nacional que é preciso attentar, no que tem de verdadeiramente acceitavel. É n’elle que convem buscar apoio para combater os impulsos perigosos que são o objecto da acção penal. É d’elle que se torna necessario respeitar as susceptibilidades.

Ha um nucleo de vida moral, uma base de progresso futuro que é preciso manter cuidadosamente. Digamol-o comtudo: esta parte sã da consciencia nacional é muito affectada por um sentimento doloroso quando assiste a condemnações que lhe parecem em demasia severas, mas geralmente não leva tão longe as suas exigencias como deveriam fazel-o as doutrinas mixtas, para se manterem verdadeiramente fieis aos seus principios.

Ha necessidades sociaes que cada um deve acceitar porque se impõem imperiosamente. Quem voluntariamente abriu lucta com a lei reconhece ter justamente incorrido nas penas que ella preceitua, embora procedesse com as mais honrosas intenções. Ha muito que este facto se aponta: um dos homens que a historia mais cercou de respeito, Washington, era regularmente um rebelde. Quem ousaria accusal-o de culpabilidade moral, e, se tivesse succumbido na sua empreza, quem se molestaria com uma condemnação proferida contra elle? Quaes teriam sido, em semelhante hypothese, os sentimentos d’um partidario das doutrinas mixtas?

2.ᵒ--A influencia da consciencia nacional reapparece ainda, mas d’um modo menos directo, no exercicio da acção judiciaria. É d’um facto individual que se tracta; é o que se passou na consciencia do agente que cumpre apreciar moralmente. Se se quer ser justo e equitativo, não é possivel abstrair das circumstancias do facto, dos impulsos e das convicções especiaes sob cuja influencia o acto se produziu. Mas o meio moral predominante no paiz deverá necessariamente exercer uma larga influencia em tal apreciação. O que de resto é justo, porque são em geral esses principios de moral publica que actuaram, deveram ou poderam actuar na perpretação do facto; são elles que o juiz deve tomar em consideração, mais do que as suas convicções individuaes, que podem afastar-se muito da corrente geral.

Acrescentemos que deve haver harmonia entre a acção legislativa e a judiciaria, d’onde resulta que esta ultima deve, como a primeira, fazer concessões á consciencia racional. Que nós, se se nos perguntar até onde se deve ir n’este caminho, diremos que seria difficil formular a tal respeito regras absolutas; são questões essas a respeito das quaes o legislador e o juiz devem ter um certo poder d’apreciação.

Tudo o que podemos dizer é que, se fosse preciso escolher entre os effeitos d’uma ordem material que só assentasse no temor, e a auctoridade moral d’uma pena acceite pela consciencia, não hesitariamos em nos inclinarmos para esta ultima. Estamos persuadidos de que, satisfazendo ás mais altas aspirações da nossa natureza, essa escolha estaria bem longe de comprometter a ordem tal qual deve reinar.

Ainda uma vez, a ordem material deve ser considerada como condição d’uma ordem superior que se lhe não deve sacrificar. É ahi que se encontra a solução do problema que nos propozemos. É pela elevação da ordem social á sua verdadeira altura, sem perder de vista o fim ultimo para que deve tender, fazendo entrar n’ella todos os elementos que deve conter, que se dá satisfação, tanto quanto possivel, aos sentimentos moraes que n’ella podem achar-se mais ou menos offendidos.

É certo que esta corrente d’ideias apenas conduz a uma especie de transacção, e que em tal assumpto, mais que em qualquer outro, sente-se a necessidade d’um apoio em principios fixos. É a objecção que nos apresentava um dos mais distinctos dos nossos antigos magistrados, que desempenhava então as funcções de procurador geral, e que morreu ha pouco. Todas as nossas sympathias seriam votadas a taes sentimentos, se fosse possivel dar-lhes uma conveniente satisfação. A questão é essa, e cremos tel-a estudado com uma conscienciosa perplexidade.

Não basta crear principios, é preciso que assentem n’uma base solida e possam combinar-se sem se chegar a resultados incompativeis. É necessario encarar a vida tal qual se nos apresenta, e quanto mais observamos, mais nos parece demonstrado que as complicações sociaes são difficeis de se reger por meio de regras abstractas, que se desenvolvam com um rigor mathematico. Devemos dar-nos por felizes quando podemos reconhecer certos principios dirigentes. Julgamos tel-o conseguido no presente estudo, sem deixarmos de dar aos factos toda a importancia que devem ter.

NOTAS DE RODAPÉ:

[29] Tissot, _Le droit pénal, etudié dans ses principes_, t. I, pag. 197.

[30] Boitard, _Leçons sur le Code pénal_, pag. 66.

[31] Cf. entre outras obras sobre o direito de punir em geral, F. J. Goebel, _De legitima sui defensione_.

[32] _Revue générale du droit, de la législation et de la jurisprudence en France et de l’étranger_, Echn. Labotat--Paris, pag. 32 e 35.

[33] _Ann. médic, psych._, tome II, pag. 273.

[34] Lelorrain, _De l’aliené au point de vue de la responsabilité pénale_, pag. 90.

[35] Dr. Giulio Belfiore, _L’ipnotismo e gli stati affini_, pag. 299.

[36] Ferreira-Deusdado, _Ensaios de philosophia actual_, pag. 179.

[37] A. Culerre, _Magnetisme et Hypnotisme_, pag. 372.

[38] _Étude sur l’influence légitime de la conscience morale en droit pénal_, par Charles Brocher, professeur á l’Université de Genéve.--Paris. Este trabalho, que vae até ao fim do cap., foi traduzido por indicação nossa, na _Revista de Educação e Ensino_, 4.ᵒ anno, pag. 339 e seguintes, pelo nosso illustre amigo o sr. Alfredo da Cunha, talentoso advogado e distincto homem de lettras.

[39] Julgamos poder indicar especialmente as obras seguintes: Hepp, _Darstellung und Beùrtheilung der deutschen Strafrechtssysteme. Ueber die Gerechtigkeits, und Nutzungstheorien des Auslandes_--Rœder, _Verbrechen und Strafe_.

[40] V. tambem a introducção do nosso _Etude sur la légitime et les réserves_. Paris et Genève, 1868. V. tambem os nossos _Etudes sur le droit naturel_ na _Revue générale du droit_. Paris, 1877 (_Exposé critique des Institutes de droit naturel_, de M. Lorimer).

[41] _Droit Naturel_, traducção Barni, p. 197.

[42] V. especialmente Abegg, _Die verschiedenen Strafrechtstheorien_.

[43] Este discurso acha-se entre os documentos da dita Academia.

[44] _Traité du droit pénal._ V. especialmente: Introducção, Livro I, cap. 9, 12, 13; Livro III, cap. 4.--V. em sentido proximamente analogo, o artigo publicado pelo Duque de Broglie na _Revue française_, 1828, e a obra de Guizot sobre _La peine de mort_, cap. 6.

[45] V. especialmente o _Programme d’un cours de droit criminel_, cujo 1.ᵒ volume foi traduzido por M. Baret, em 1876. Expozemos e criticamos os principios geraes d’esta doutrina n’um artigo que se imprimia quasi simultaneamente com estas linhas na _Revue de droit international de Gand_ (1878).

[46] Franck, _Philosophie du droit pénal_, cap. V, pag. 189 e seguintes.

[47] V. especialmente _La liberté civile_, pag. 457, 475 e seguintes, pag. 486.

[48] _Cours de code pénal_, Append. pag. 652, da edição de 1864.

[49] Feuerbach, _Lehrbuch des peinlichen Rechts_, § 12. Romagnosi, _Genesi del diritto penale_, §§ 334 a 336, 339, 1273.

[50] Carmignani, _Teoria delle leggi delia sicurezza sociale_, t. III, ap. 22, 65, 69, 75, 87, 94, 176; t. IV, p. 5.

[51] Bentham, _Théorie des peines_, ch. 5.

[52] V. especialmente, no que respeita á prevenção individual, Roeder _Verbrechenund Strafe_, p. 73; e a mesma obra, p. 105 e seguintes, pelo que respeita aos systemas que se propõem á regeneração do criminoso.

[53] V. o _Programme_ anteriormente citado, t. 1.ᵒ § 611, e _passim_, e _Prolusione al corso accademico di diritto penale_, anno 1873-1874.

[54] _Instituzioni di diritto criminale_, 2.ᵃ ed., pag. 116 do t. I.

[55] Alludimos especialmente á escola de Kant e ás derivadas d’ella. V. o que a este respeito dissemos em o nosso _Étude sur la vie et les oeuvres de K.--S. Zachariæ_.

[56] _Lehrbuch des gemeinen peinlichen Rechts_, § 18, notas.

[57] _Droit constitutionel_, t. II, p. 267 e 282.

IV

A existencia congenita do sentimento religioso. A utilidade da sua acção disciplinadora. Vantagens d’este elemento na educação correcional. A opinião dos criminalistas italianos e d’um notavel principe da Egreja.

A religião é o problema por excellencia dos tempos modernos.

JOHN TYNDALL.

Si la religion n’est pas le fondement de la morale, elle est le fondement de son efficacité pratique.

PAUL JANET.

A crise que está atravessando a moral e o sentimento religioso é um problema grave. O nosso seculo é a epoca de transição entre um passado insufficiente e um futuro prenhe de audaciosos acontecimentos, que os espiritos circumspectos e que veem largo, não ousam encarar sem um grande espanto ou um justo receio.

Os revolucionarios e os innovadores não se inquietam, porque esperam ver um dia o genio do homem sair victorioso do combate titanico, que a sciencia travou contra as forças da natureza, escondidas ainda na intelligencia humana. Mas o conteudo do decimetro cubico da nossa massa encephalica fica absolutamente satisfeito com a sciencia positiva? A religião é uma fórma transitoria da evolução humana como pretendem os positivistas? É uma invenção dos sacerdotes como queriam os philosophos do seculo passado? Tem origem n’um sentimento passageiro, como dizia o poeta romano: _primus in orbe deos fecit timor_?

Ao estudarmos as religiões na sua continuidade historica, na filiação dos cultos, no encadeamento logico das concepções, vemos que o passado é a génese inexgotavel do futuro. Ainda que a civilisação verta sobre a alma da humanidade muitos gozos e beneficios a razão achal-os-ha impotentes para a satisfazer. A religião é, na vida humana sensivel, comtemporanea da dôr e durará tanto como ella. O seu objecto ficará sempre como sublime aspiração para um ideal que não abranje só este mundo, e que como uma columna de fogo illuminará nas crises dolorosas a senda mysteriosa da consciencia humana. O homem dirige-se pelas idéas verdadeiras ou falsas, mas dirige-se e consola-se tambem pelo sentimento. Póde affirmar-se que são principalmente os sentimentos os moveis da nossa actividade e que a nossa vida moral, no que ella tem de externo á lei do dever, dimana sempre d’um sentimento ou d’uma emoção a procurar ou a evitar. É possivel que n’um futuro longinquo, a sciencia acabe sobre a terra por substituir completamente o cerebro ao coração, o raciocinio ao sentimento, tornando a alma humana inane ao aguilhão do desejo e indifferente ás emoções da sensibilidade. No momento evolucionario em que não houver nem amor, nem dedicação, nem piedade, nem ternura, nem sinceridade, n’esse dia a vida humana, tal como a concebemos, terá desapparecido n’um horror de tristeza, na profundissima treva cantada por Byron. As puras abstracções da sciencia não podem dirigir, nem satisfazer a humana aspiração. Nenhuma realidade contingente póde encher a vida immensa da nossa alma.