Part 7

O dr. Dally sustentou a these seguinte: que no ponto de vista dos interesses da sociedade e da sciencia, alienados e sãos d’espirito, são responsaveis pelo mesmo titulo e que nada varia senão a fórma das responsabilidades: para o criminoso o castigo, para o alienado o asylo; «a utilidade, unico fundamento da pena exige que a sociedade se preserve do alienado criminoso como do criminoso, pois que os actos dos alienados não são menos perigosos que os dos delinquentes.[33]» Isto escrevia o dr. Dally, já em 1863, e os criminalistas da escola italiana chamam-lhe pomposamente a theoria hodierna. Um alienado que commetteu um assassino póde-se curar, com que direito se conserva preso depois da cura? Tal captiveiro não seria nem racional nem util.[34] N’outro capitulo já demonstramos a falsidade de tal criterio de punir.

A suggestão hypnotica em medicina legal é já um problema discutido nas escolas alienistas de Paris e de Nancy, e cuja importancia urge reconhecer. O individuo no estado hypnotico é inteiramente despojado das prerogativas da sua personalidade, que ficam sendo exercidas pelo agente que veiu installar-se na vida psychica, condicionada pelo seu systema nervoso. É indispensavel admittir a possibilidade de suggestões criminosas, e a investigação juridica do seu auctor, sempre que o hypnotisado não foi a causa livre da sua hypnose, porque na hypothese contraria, quem consentiu em ser hypnotisado e que commette um crime por suggestão tem a responsabilidade penal do acto que praticou.[35]

Os trabalhos de Gilles de la Tourette, Ladame, Puglieri, Bernheime, Liégeois, Brouardel, Motet, etc., teem evidenciado os inconvenientes da pratica do hypnotismo.[36] Apresentada essa allegação juridica nos tribunaes, a irresponsabilidade em nome da suggestão criminosa, e admittida a hypothese de que todos os individuos são susceptiveis do estado da hypnose, é de presumir que todos os reus se apresentassem como victimas de mysteriosa ou vingadora suggestão criminal; e como ha uma difficuldade quasi insuperavel de verificar esta simulação, os accusados deviam ser absolvidos, ficando ainda com o direito de se vingarem de qualquer inimigo, attribuindo-lhe a suggestão, como já teem feito alguns hystericos. Muitas mulheres nevropathas teem attribuido a violação e o rouço a homens que nunca se approximaram d’ellas.

Lombroso, como diz Tarde, quer que a criminalidade seja devida a uma suggestão posthuma, exercida sobre os vivos pelos nossos antepassados prehistoricos.

Podemos dizer como o dr. Culerre: o crime hypnotico é possivel, mas devemos apressar-nos a accrescentar que os progressos da sciencia nunca crearam um criminoso e que o hypnotismo não augmentará o numero dos scelerados.[37] Ha quem pretenda aproveitar o estado da hypnose para extorquir o segredo do crime. Em nosso entender privar um individuo da sua liberdade moral, que é a mais alta prerogativa da especie humana, para lhe devassar os arcanos da sua consciencia, é um attentado contra o qual a razão e a dignidade conclamam. Porém quando até tal processo levasse ao reconhecimento do delinquente, as suas revelações não podiam merecer séria confiança do tribunal, porque podiam ser falsas como succede com muitas denuncias da hypnose, sobre tudo na fórma hysterica. Tão perigoso caminho seria um retrocesso aos tempos da tortura, em que a justiça queria arrancar segredos com o supplicio da intensidade da dôr e muitas vezes obtinha apenas angustiosas falsidades.

Um dos tristes serviços que o hypnotismo podia prestar á humanidade, era nas execuções de pena de morte, substituir os actuaes processos pela eliminação instantanea e sem soffrimento. Admittida a hypothese de se poder fazer parar o coração durante a somniação hypnotica é evidente que se póde matar um individuo até sob uma suggestão agradavel, dado o caso do hypnotisado ser suggestionavel. Uma grande emoção provocada pela suggestão durante a hypnose seria o sufficiente talvez. Broca e Ward sob o influxo da anesthesia hypnotica e da somniação plena da hypnose fizeram notaveis operações cirurgicas. Estando todavia, o condemnado de posse da idéa do dia fatal em que o querem matar, será talvez difficil que a hypnose se realise. Em qualquer caso tambem a acção do acido prussico, por exemplo, applicado a distancia durante a hypnose em solução concentrada e dose forte, deve segundo Borru, Burot e Luys produzir a morte. É evidente que os envenenadores por este processo podem exercer a sua profissão sem que no organismo fiquem vestigios do crime, o que é um novo e difficil problema para a medicina legal. O dr. Ch. Vibert, Liégeois e outros medicos legistas já estudaram o problema sob este aspecto.

Joseph Kimmler será o primeiro condemnado a ser justiçado pela electricidade. Esta invenção vem da America do Norte. Vão ser postos de parte os cepos, os cestos as guilhotinas, as forcas e todos os grosseiros apparelhos do supplicio inventados pelo homem para se dar o logar ás correntes electricas.

O machinismo está recebendo a ultima demão. Foi já experimentado com animaes corpulentos: e as experiencias deram optimo resultado. O programma para as ultimas horas do paciente é como segue: Será prevenido do que o espera na manhã do supplicio. Terá, se quizer, consolações da Egreja. Depois d’isso os ajudantes do... da electricidade, entrarão no carcere, para darem principio á _toilette_ funebre. Calçam-lhe uns sapatos que teem nas solas duas chapas de metal, em communicação com fios metallicos que atravessam os tacões. As mãos do paciente são amarradas sobre o peito. O tronco é apertado por uma correia com fivela, e tendo a cada um dos lados uma chapa com gancho. Na cabeça põem-lhe um capacete, com um disco do metal ao alto, e de que parte um fio de cobre em espiral, que rodeia a cabeça. No momento de lhe collocarem o capacete, põe-se sob o fio uma esponja pequena embebida em agua salgada boa conductora da electricidade, como se sabe.

Feito isto levam-o para a cella das execuções, onde se encontram os magistrados que tenham de assistir ao acto. Sentam o condemnado n’uma cadeira de pau, costas inclinadas. Os ganchos da correia que a liga prendem-se a duas argolas de outras correias que se apertam, até immobilisar o paciente.

Em frente da cadeira ha um tamborete onde os pés do condemnado se apoiam e se fixam. Do tecto pendem dois fios conductores isolados. E na parede um mostrador indicará a intensidade da corrente electrica. No aposento immediato estão todas as peças de machinismo executor. Findos estes preparativos prende-se um dos fios que pendem do tecto ao disco metallico do capacete. O outro liga-se aos fios dos tacões.

Em seguida lança-se sobre a cabeça do paciente um veu negro e toca-se no botão fatal, o misero terá tempo de sobejo para morrer de terror.

O resto é instantaneo. O cerebro cessará entre a mór parte dos infelizes de funccionar antes, muito antes de lá chegar a sensação do choque.

Só a descripção é um monte de torturas.

De todas as funcções sociaes é o direito penal aquella que provoca mais graves questões:[38]

1.ᵒ Com que direito e com que fim se apodera o homem do seu semelhante, para lhe infligir, a sangue frio e de caso pensado, o mal que se denomina pena?

2.ᵒ D’esta fórma procede elle apenas na qualidade de ministro d’uma justiça superior, cuja execução lhe foi commettida?

3.ᵒ Deve, pelo contrario, quando pune, propor-se unicamente manter a ordem social, fazendo respeitar o direito; e por meio de que processos póde attingir este fim?

4.ᵒ Não lhe correria o dever de combinar estes dois principios, restringindo a sua acção aos limites que cada um impõe?

É á solução parcial d’estes problemas que consagramos este trabalho, estudando-os, muito particularmente, sob o ponto de vista das relações que cumpre reconhecer entre o direito e a moral.

Estes problemas provocaram grande numero de systemas, que, apesar das suas quasi infinitas variedades, podem, segundo parece, classificar-se em tres grandes categorias principaes, que tendem a approximar-se, e mesmo por vezes a confundir-se nos seus desenvolvimentos, sem comtudo menos se ficarem distinguindo quanto ao especial ponto de partida de cada uma d’ellas.

Os primeiros não vêem no direito penal mais do que o exercicio d’uma justiça superior pelo poder social revestido d’esta terrivel missão. Consideram geralmente esta justiça como uma necessaria retribuição do mal pelo mal, especie de expiação, que se tem a si propria como seu fim unico; o que fez com que se lhes conferisse a denominação de theorias absolutas.

Os segundos, muito pelo contrario, não vêem na actividade penal mais do que um meio de fundar e manter uma certa ordem social tida como necessaria para fazer respeitar o direito. Divergem consideravelmente entre si pelos meios de que se servem para attingir este fim. Qualificam-nos de theorias relativas, porque não justificam a acção penal senão pelo fim externo que deve attingir, e porque a encerram nos limites do que uma tal acção reclama.

Os terceiros tentam combinar os dois principios, limitando-os, e, alem d’isso talvez, fortificando-os um pelo outro. Por uma parte, pretendem exercer a justiça superior nos limites apenas do que as exigencias sociaes reclamam. Por outra, esforçam-se por satisfazer estas, mas unicamente dentro dos limites do que essa justiça auctorisa.

Levar-nos-hia em demasia longe o expor e criticar minuciosamente estes numerosos systemas.[39] Devemos restringir-nos ao que seja necessario para expor e motivar convenientemente as idéas em que se nos afigura que devemos demorar-nos; e trataremos seguidamente do que respeita ás relações do direito e da moral.

Não existe, nem póde existir, senão uma base unica sobre que estas duas leis possam solidamente apoiar-se. Esta base é o destino da humanidade considerado em seu conjuncto, na collectividade e em cada um dos individuos que a compõem.[40]

A mira commum d’essas leis, que teem d’esse modo uma origem commum e um fim commum, parece-nos ser a realisação d’um tal destino; mas nem por isso menos lhes impendem missões distinctas, pelo que respeita tanto ao que a cada uma d’ellas cumpre realisar, como aos processos a que devem recorrer.

Sentir-se ao mesmo tempo livre e obrigado a conformar-se espontaneamente com as exigencias d’uma norma superior é o que constitue a base e o ponto de partida da lei moral ao revelar-se na consciencia. Estes dois sentimentos estão indissoluvelmente unidos; suppõem-se reciprocamente, e cada um d’elles communica ao outro o unico valor verdadeiro que o póde revestir: uma liberdade, de que nada houvesse a fazer, seria uma força sem emprego, uma bem mysteriosa inutilidade, que a si propria se aniquillaria tornando-se escrava de brutaes instinctos; uma lei que fatalmente a si propria se executasse seria um mechanismo degradante, sob cuja acção a dignidade humana desappareceria totalmente.

Accrescentemos, se tanto é preciso, que a conformidade com uma regra, sem outro motivo que não seja o temor, não levaria a resultados muito diversos.

Temos até aqui fallado apenas d’uma lei cuja existencia se revela pelos sentimentos da consciencia. Precisamos agora indagar a que fonte deve recorrer-se para se obter o conhecimento d’essa lei. Cifra-se a questão em investigar onde podem encontrar se os indicios do destino de que fallamos.

A regra a seguir é a que por este destino, tanto individual, como geral, se impõe. Pode haver-se tal conhecimento pelo attento estudo do homem considerado na natureza e na historia, quer em si proprio, em suas necessidades, instinctos physicos e aspirações mais elevadas, quer em suas relações com o mundo social ou physico em que deve desenvolver-se. A existencia tem um fim que, á custa de esforços, é preciso attingir, ou o procuremos nas manifestações d’uma suprema intelligencia e d’uma suprema vontade, ou paremos na contemplação de certas leis, cuja acção parece revelar-se em um demorado desenvolvimento; leis a respeito das quaes talvez se devesse perguntar, mais do que é costume, se em si mesmas não são as manifestações ou os orgãos d’um Deus pessoal.

A vida moral está, as mais das vezes, occulta nos arcanos do mundo interno; não se manifesta exteriormente senão por indicios ácerca de cuja apreciação é facil haver enganos. Por um lado, ella domina toda a existencia, os sentimentos, os desejos, as vontades, tanto como as acções. Por outro, só actua por convicção. Não podendo viver senão de liberdade, retrae se ou expande-se segundo as influencias externas mais ou menos fortes.

As caracteristicas do direito mostram-no-lo bem diverso. É no exterior que se produz e que actua por meio de um organismo completo para este effeito destinado. Só o deve comtudo fazer nos limites do que seja necessario para acudir, e, muitas vezes, para resistir á acção da liberdade individual, nos casos em que isso é preciso para a manutenção da ordem. Serve-se do constrangimento e exerce-o por meios materiaes. O homem exterior e social é que faz objecto das suas mais directas preoccupações; o homem interior e individual subtrae-se-lhe geralmente, salvo nas relações que pode ter com certos factos externos e sociaes.

A sua principal missão parece ser o garantir a cada um o que lhe deve pertencer, crear e manter a ordem precisa ao desenvolvimento physico, intellectual e moral, prevenir e reparar, quanto possivel, qualquer mal que provenha de ataques ou de infracções contra essa ordem.

Se fosse absolutamente necessario fixar o grao d’importancia respectiva do direito e da moral, fariamos predominar esta ultima; é ella que mais directamente tende a tornar-nos o que devemos ser. O direito parece figurar mais como meio do que como fim na economia geral do nosso desenvolvimento. Apressemo-nos a acrescentar que figura como elemento indispensavel. Cumpre, alem d’isto, observar que estas duas leis, embora separadas pela divergencia das attribuições e dos processos, nem por isso conservam menos profundos vestigios da sua origem commum e do fim superior para que devem tender os seus communs esforços. Devem respeitar-se e auxiliar-se reciprocamente. Compete ao direito restringir-se ao campo de actividade que especialmente lhe está destinado; deve, tanto quanto possivel, respeitar a liberdade necessaria para o desenvolvimento moral; deve evitar o que possa offender as bases sobre que este assenta. A moral, pela sua parte, deve respeitar as exigencias do direito e os processos que lhe são proprios.

Parece que estes principios resultam da natureza das cousas; poder-se-hia suppor facil fazer derivar d’elles consequencias cuja auctoridade se fizesse geralmente reconhecer. Mas não é assim; questões são aquellas a respeito das quaes se está longe da harmonia; achamo-nos em presença de tres grandes categorias de systemas mencionados acima; talvez que melhor os possamos apreciar, agora que enunciamos alguns principios que nos dirigirão. Pode o assumpto dividir-se commodamente em quatro paragraphos que tratem successivamente: 1.ᵒ das doutrinas absolutas e das suas degenerescencias; 2.ᵒ das doutrinas mixtas; 3.ᵒ das doutrinas relativas taes quaes as concebemos; 4.ᵒ d’uma comparação entre estas ultimas e as doutrinas mixtas.

§ 1.ᵒ Segundo os sectarios das theorias absolutas, á acção penal está reservado um desenvolvimento muito maior do que aquelle de que dariam idéa os principios acima enunciados. «Ha n’ella, dizem, mais do que um direito, é um verdadeiro dever cuja observancia se exige d’um modo imperativo.»

«Embora a sociedade humana se dissolvesse pelo unanime consenso de todos os seus membros, dizia Kant, deveria ser executado o ultimo assassino que se achasse preso, afim de que cada um soffresse o castigo dos seus actos, e de que o sangue vertido não cahisse sobre o povo que não tivesse reclamado essa punição.[41]»

Em um tal systema, o fim social e juridico da pena desapparece e absorve-se n’uma ordem d’idéas muito mais vasta: já se não tracta de defesa e de protecção, mas de expiação. É certo que se nos diz que os processos d’esta justiça superior realisam accessoriamente o fim social e humano da pena.[42]

Não nos demoraremos a indagar o que n’esta ultima asserção, que nos parece muito contestavel, póde haver de verdadeiro. É evidente que isso depende muito das idéas que se formam ácerca da ordem que convem realisar. Julgamos poder limitar-nos a dirigir as seguintes perguntas aos sectarios d’estas doutrinas: Tendes sufficientes provas de que uma tão terrivel missão haja sido confiada ao Estado? Não seria natural pensar que, se o soberano legislador, de quem esta justiça dimana, a não exerce por si proprio na economia actual, é porque julgou conveniente reserval-a para outros tempos? Não póde ter querido que nós caminhemos n’esta vida, mais pela fé do que pela vista, em uma tal ordem de idéas?

Estaes bem certos de que formaes noções exactas ácerca da natureza d’esta justiça suprema? Não poderia haver n’isso mysteriosos arcanos que escapem aos nossos olhos? O Estado, que encarregaes d’esta missão, possue sufficientemente as faculdades intellectuaes e moraes que ella suppõe? Possue o necessario poder de observação? Disporia, alem d’isso, de penalidades bastante flexiveis e divisiveis para corresponderem ás gradações tão variadas da culpabilidade moral? Se se arroga o direito de infligir todas as penas, não deverá conceder egualmente todas as recompensas merecidas? Não haveria n’isto uma fonte de dificuldades e até de novas impossibilidades?

Fazer seguir immediatamente todas as acções das penas ou das recompensas que devam corresponder-lhes, não seria despojar a vida moral da auréola de desinteresse ou de fé que constitue a nobreza d’ella? Sempre comprimida no exterior, não acabaria por succumbir nas profundezas intimas que pareceria deverem ser o seu ultimo refugio?

Taes são as idéas que mais frequentemente se encontram na base do que se chama--theorias absolutas; e taes as objecções que suscitam. Enganar-nos-hiamos comtudo, se suppozessemos identicos entre si todos os systemas que nasceram d’estas theorias ou que a ellas se prendem. Nelles se encontram, muito pelo contrario, differenças, e até graos.

Uns abrangem todo o dominio da moral em suas vastas concepções, salvo em recuar ante as resistencias e as impossibilidades que se levantariam, se se tratasse de fazer uma applicação completa d’estas ultimas.

Outras circumscrevem-se ao campo mais restricto do direito. Subdividem-se porque uns submettem os factos que os preoccupam ás regras da sancção moral, ao passo que outros buscam uma sancção especial.

As bases em que se firmam estes systemas não são sempre as mesmas; uns não vão além dos sentimentos, quasi somos levados a dizer, dos instinctos da consciencia. D’isto achamos um notavel exemplo no discurso com que D. Cirilo Alvarez, então presidente da Academia de Jurisprudencia e de Legislação de Madrid, inaugurava, em 26 de outubro de 1872, o curso annual das deliberações d’esta sociedade.

Eis o que se lê n’esse discurso destinado a justificar a pena de morte:

«O fim da justiça penal não é a emenda e a correcção dos culpados. A lei penal corresponde a um fim social mais elevado: ao restabelecimento da ordem moral, abalada pelo crime, á lei de responsabilidade que pesa sobre o homem por motivo de suas más acções, a essa lei inexoravel da expiação e da penitencia que tem origem no remorso, n’esse phenomeno interno do nosso espirito a que não podemos subtrahir-nos... É n’essa lei de responsabilidade, n’essas manifestações da consciencia, n’esses soffrimentos da alma, que se produzem sempre conforme a gravidade dos factos, que se encontra a base da lei penal em todas as gradações fixadas pela legislação e pela sciencia, para distinguir a fraqueza do vicio, o vicio do crime.»

«É também n’esses phenomenos moraes, e unicamente n’elles, que se encontra a explicação philosophica d’essas palpitações da consciencia universal em presença do crime, palpitações que se revelam pela inquietação e pela agitação dos espiritos, pela indignação e pela colera das multidões contra o criminoso.[43]»

Outros recorrem a um mais profundo estudo da vida, ou a certas combinações logicas das idéas. Diz-se, por exemplo, que a pena é uma nova afirmação da lei, que a negação implicitamente resultante do crime ou do delicto torna indispensavel. Quer isto dizer, em termos mais simples, que a pena é uma sancção necessaria da lei.

Outros ainda, elevando-se, segundo a nossa opinião, a uma concepção mais digna da justiça divina, attribuem-lhe um fim de regeneração do culpado. Collocam-se assim, desde o começo, fóra do absoluto completo, de que se afastam a distancias muito diversas segundo as applicações que fazem do seu principio superior. Póde-se effectivamente attender á moral no seu conjuncto, ou apenas ao direito. Póde-se, n’esta ultima hypothese, procurar uma verdadeira regeneração moral, mudando até o fundo do caracter, ou, pelo contrario, não se ir alem do que se poderia chamar uma regeneração social, que tenda unicamente a conseguir que o culpado deixe de ser um perigoso membro da sociedade, ainda que não fosse senão pelo temor dos castigos. Assim reentra-se no dominio das theorias relativas.

Consagramos certissimamente todas as nossas sympathias aos esforços empregados para obter a regeneração moral do culpado; mas não suppomos possivel tomal-a para principal base do direito penal. É um fim que se precisa recommendar ao zelo dos philantropos; mas, se o considerassemos como entrando directamente nas attribuições do Estado, suscitaria isto, em parte ao menos, as objecções por nós apresentadas contra as verdadeiras theorias absolutas; o Estado não possue nem as faculdades, nem os meios que presuppõe o exercicio d’uma tal missão. Para elle só póde haver n’isto um fim necessario e occasional, mas deve zelosamente procurar attingil-o nos limites do que cabe á sua natural competencia.

§ 2.ᵒ--As theorias absolutas teem ainda muitos adeptos; mas, como dissemos, offerecem numerosas variedades. Podemos até dizer que os costumes juridicos das nossas civilisações occidentaes haviam de oppor-se a que se fizesse d’ellas completa applicação. Era para desejar que se fixassem limites precisos ao seu desenvolvimento. Foi o que as doutrinas que chamámos mixtas se esforçaram por conseguir, encerrando-as no ambito marcado pelas necessidades da ordem social. Conciliar e limitar um pelo outro os dois principios que parecem disputar-se o campo do direito penal era, certissimamente, uma bella idéa; teria prestado grandes serviços, se tivesse podido realisar-se. Vejamos o que ha a tal respeito.

Julgamos poder citar o nosso antigo compatriota Rossi como tendo apresentado o typo mais explicito, mais nitido e melhor conhecido d’esta categoria de systemas. Seja qual fôr o futuro reservado á sua obra, sempre terá de reconhecer se n’ella a manifestação d’um grande talento: «M. Rossi é, no seu genero, o primeiro jurisconsulto do seculo» dizia-nos um dia o nosso illustre mestre, De Savigny.

Entendemos dever accrescentar que, mesmo que se viesse a abandonar esta obra, não se lhe diminuiria o merito de ter exposto as questões com uma precisão completa, sem nenhuma d’essas obscuridades, que dão muitas vezes logar a que se interpretem conforme convem as idéas apresentadas como fundamentaes.

Perdoar-se-nos-hão estas linhas dictadas pelo reconhecimento. Tanto mais justificaveis nos pareceram ellas, quanto suppomos dever combater uma corrente de idéas muito respeitaveis, e que foram revestidas d’uma grandissima auctoridade. Ha muitissimo tempo que nos apartámos d’ellas. Este trabalho póde a muitos respeitos ser tido como uma nova edição das theses que publicámos em 1836 para solicitar o grao de licenceado. Confirmaram-nos em grande parte na nossa maneira de ver mais de 40 annos de estudo e de experiencia.