Part 4

As leis sociaes seriam inuteis e absurdas se o homem carecesse da possibilidade de lhes obedecer; mas respondem os deterministas que as leis são tambem motivos influentes sobre a vontade humana pelo receio dos castigos. Todavia, esses mesmos castigos applicados em nome da justiça provam a liberdade. Onde estaria a justiça das penas inflingidas pelos tribunaes, se os reus não houvessem a faculdade de evitar o crime?

Castigam-se os criminosos, respondem os deterministas, para correcção, intimidação e defeza. Mas se o accusado não fôr livre, a pena é iniqua, e a justiça quer que a pena seja merecida, e só n’este caso a sociedade está auctorisada a punir. A justiça assim satisfeita, corrige, intimida e defende simultaneamente a sociedade. Para os irresponsaveis não ha justiça, ha a protecção ao mesmo tempo defensora da sociedade ou póde haver a eliminação.

O fundamento do direito de punir tem atravessado differentes phases na evolução juridica dos diversos povos. A vingança é um sentimento natural, instinctivo, nascido para nos fazer respeitar uns aos outros, e segundo lord Kaimes e Luden a sociedade quando pune não faz senão dirigir este instincto contra o verdadeiro culpado. Eis a primeira theoria--a da _vingança_.[16] Originariamente nas sociedades rudimentares assim foi, e confundem ainda hoje os criminalistas-utilitarios esta vingança, convertida em utilidade social, com o direito. Das theorias penaes baseadas no sentimento e não na idea de justiça dimanam as concepções da prevenção, da intimidação, da advertencia, da emenda do culpado, as quaes teem aspectos aproveitaveis para o melhoramento social, mas nenhuma d’ellas encerra o legitimo principio do direito de punir:--a remuneração da justiça. O principio do direito de punir não pode ser puramente correctivo ou preventivo. Escreveu Romagnosi, citado por Ortolan, «se depois do primeiro delicto houvesse a certeza que se não succedia nenhum outro a sociedade não teria nenhum direito de punir.»

As desastrosas consequencias do materialismo determinista expulsam da sociedade o sentimento da justiça e substituem-no pelo principio da defeza social. O materialismo em psychologia nem chega a ser uma theoria, é uma deserção do criterio scientifico. Onde podia ter uma apparencia, ainda que grosseira, de systema scientifico, era no mundo biologico ora o grande mestre Claude Bernarde disse que «em physologia o materialismo não conduz a nada e nada explica.»[17]

Julgar todos os delinquentes perigosos, supposto não culpados, e puni-los em nome da defeza social, é suspender as garantias individuaes e promulgar leis em nome da salvação publica.

Quinet liga a idea de justiça ao sentimento de amor na sua desenvolução primordial, mas sustenta que até os ladrões teem um codigo de justiça distribuitiva para entre si e os selvagens outro que observam na tribu.

A philosophia que identifica a virtude com a utilidade offerece a quem a pratica vantagens sociaes. O homem que não tem senão a apparencia da virtude sobrepuja externamente o que a pratica a serio. Quem uza alternadamente do verdadeiro e do falso segundo o interesse do momento vence o que emprega só o verdadeiro, porque tem dois caminhos abertos emquanto os outros estão confinados n’um.

Mesquinha philosophia e desconsoladora moral que tem por unico movel a utilidade!

Nem todas as violações moraes da lei do imperativo cathegorico podem ser incursas no direito penal positivo, porque a sua esphera é mais ampla e mais recondita, os codigos não a attingem.

Escreveu um grande jurisconsulto: «quanto aos deveres para com os outros, a lei penal não deve, pelo mesmo principio, exigir imperativamente senão o cumprimento dos que são correlativos aos direitos, cuja protecção poderia legitimar o emprego da força. Fica pois por considerar se a violação d’um dever _exigivel_, quando ella não sahe dos limites do mal puramente moral, cahe sobre o imperio d’esta lei. É o mesmo que procurar, por outros termos, se o pensamento, se a resolução criminosa pode tornar-se o objecto da justiça humana. Porque a violação d’um dever exigivel não permanece encerrada nos limites do mal puramente moral, senão emquanto o projecto criminoso, não tendo sido seguido de nenhum acto material, não tenha ainda produzido soffrimento directo, clamor ou perigo. Ora, é evidente que em these geral nada poderia ainda legitimar o emprego da força contra uma perturbação qualquer trazida á ordem moral. Os individuos e a sociedade não tem ainda sido impedidos no exercicio dos seus direitos, no livre desenvolvimento da sua legitima actividade. A defeza não foi fundada para reagir contra o mal puramente moral: a justiça social não pode pois applicar-lhe o castigo[18].

A liberdade moral não deve ser confundida com a liberdade juridica. Aquella é o poder que o homem tem de se determinar, emquanto esta é o direito de desenvolver as faculdades n’uma medida que não exclue o desenvolvimento da liberdade ou do direito de outrem. Os seus limites são a base e o objecto do direito considerado como a regra das relações sociaes. Em todos os casos porem a liberdade moral é uma condição essencial da existencia do direito[19]. Negar portanto o livre arbitrio é destruir o direito, é suprimir a justiça. Nenhuma sociedade civilisada podia assentar no determinismo mecanista de Democrito ou de Hobbes. Se esta theoria é hoje renovada pelos criminalistas revolucionarios, será por honra e fortuna da civilisação justamente posta de parte pelos jurisconsultos circumspectos.

Como somos humilde discipulo da philosophia neo-critica e ardente e sincero adepto da grandiosa moral kantiana, julgamos util dar aqui a conhecer, ainda que summariamente, seguindo um seu illustre commentador, a solução original e profunda que o genial pensador deu ao problema da liberdade. Kant affirma o determinismo em nome da sciencia e proclama a liberdade em nome da moral. Por um lado Kant é determinista tão rigoroso como o proprio Leibnitz. Em nome do principio da causalidade affirma o encadeamento necessario de todos os phenomenos.

Este determinismo absoluto é a condição da sciencia, a propria condição do pensamento. Mas por outro lado Kant é o mais puro e o mais sincero dos moralistas. Acceita a noção do dever, da moralidade em toda a sua plenitude. O dever, diz Kant, implica poder e é em nome do dever que affirma a liberdade. Como conciliar estas duas affirmações?

Kant resolveu a difficuldade pela sua theoria do conhecimento. Distinguiu dois mundos, o mundo dos _phenomenos_, isto é, o mundo das apparencias sensiveis, que é objecto da sciencia, e o mundo dos _nomenos_, isto é, o das realidades absolutas, ou intelligiveis, onde a metaphysica tenta, mas em vão, fazer nos penetrar. A grande differença entre estes dois mundos, resulta do espaço e do tempo, que são a lei do mundo apparente ou sensivel e não a lei do mundo real ou intelligivel. O mundo sensivel é a apparencia que torna o mundo intelligivel projectado e refractado no espaço e no tempo. Como ha dois mundos, ha tambem duas especies de causalidades. Ha a causalidade empirica que se realisa no tempo e ha a causalidade intelligivel que se realisa fóra do tempo. A causalidade empirica é o determinismo. No tempo os factos são antecedentes e consequentes, succedem-se e determinam-se como os momentos do tempo. Mas onde se exerce a causalidade intelligivel, não ha antes nem depois, não ha antecedente nem consequente: esta causalidade é, pois, a propria liberdade.

Assim se resolve a antinomia: o determinismo e a liberdade são verdadeiros um e outro, mas para dois mundos differentes: o determinismo é verdadeiro para o mundo sensivel para o homem phenomeno, a liberdade é verdadeira para o mundo intelligivel, para o homem _nomeno_.

No absoluto a nossa vontade pronuncia um _fiat_ eterno e como tal livre, este _fiat_ faz-nos ser o que somos; constitue a nossa essencia, o nosso caracter _intelligivel_. D’este caracter _intelligivel_ deriva o nosso caracter empirico que é a manifestação do primeiro na vida phenomenal, e que assignala com o seu cunho as nossas diversas acções. Tudo em nós resulta necessariamente d’estes dois factores. Tam grandiosa e profunda concepção satisfaz a razão especulativa e a consciencia moral; põe ao abrigo de todas as contingencias os direitos da sciencia, e os direitos da ethica[20]. Devia satisfazer a um tempo os partidarios do fatalismo e os do determinismo salvaguardando no entanto a liberdade. Os phenomenos do mundo cosmico podem ser, como pretendem os fatalistas, subjeitos a uma causa unica sobrenatural, ou como querem os deterministas, attribuidos a causas multiplas ou naturaes. Fatalistas, pantheistas e theistas, deterministas psychologicos e materialistas, todos deviam applaudir uma solução, que reconhece nas suas theorias uma parcella de verdade. Não acontece assim, todavia. O determinismo nos seus cambiantes continua affirmando que, o homem se resolve _sem motivos_, ou sem _vontade_, ou que a _vontade segue sempre o motivo mais forte_.

Todos os argumentos do determinismo são já bem conhecidos:--do principio da causalidade e da analyse do acto volitivo, da estatistica e da theoria mecanica das relações da vida psychica com a physiologica.

A asserção de que todo o phenomeno tem a mesma razão n’uma força, não é de modo nenhum incompativel com a liberdade; o acto livre tem por causa não só os motivos, mas ainda a vontade. Objectam que a vontade segue sempre o motivo mais forte, mas esse motivo não é mais forte por si mesmo, senão porque a nossa vontade o torna tal determinando-se por elle, e determinou-se por elle, porque o julgou melhor.

O argumento da estatistica não tem valor, porque a estatistica só determina medias, devidas a causas geraes, e de modo algum os factos particulares ou individuaes. Nenhum demographo nos diz pelas suas leis que tal individuo em tal anno ha-de ser necessariamente homicida.

A theoria da conservação da força, applicada aos seres vivos, não passa ainda d’uma hypothese. Todavia, é evidente que a vontade não cria os movimentos que imprime aos orgãos, mas quando é sã e energica, serve-se a seu talante das forças preexistentes. A liberdade fica sempre o poder de tomar a iniciativa da sua actividade.

As escolas fatalistas não podem constituir a moral. Augusto Comte pretende na esteira do fatalismo metaphysico, com o altruismo, imagem truncada do sentimento do amor, architectar uma ethica para seu governo. O altruismo é uma tendencia irresistivel para outrem, considerado esse outrem como ponto de convergencia, e o egoismo é uma tendencia fatal para o _eu_ como centro. Na essencia o movel é sempre e absolutamente o interesse, ou do eu ou de outrem. Os inglezes reduzem justamente esta escola a uma variante da moral egoista. Que importa á consciencia que o desejo seja de expansão ou de concentração, se o impulso é sempre interesseiro? N’um e n’outro caso a lei do dever que é o distinctivo mais nobre da humanidade fica vergonhosamente esquecida. O positivismo, como temos visto, sempre que faz metaphysica tem o mau gosto de ligar-se por um lado ao fatalismo deprimente e por outro ao materialismo grosseiro.

A moral é a sciencia que traça a linha directora do homem no cumprimento do dever. Todos reconhecem, de um modo intuitivo, que, quem nos esclarece na investigação ou na pratica dos actos moraes, é a consciencia. Ella o juiz seguro e o juiz unico que nos ensina a conhecer exactamente a natureza da acção e a intenção do seu auctor. A intenção, porém, que unicamente se limita a um simples desejo e que não é seguida de nenhum esforço para a execução, não chega a ser um acto moral. A intenção dá valor ethico ao acto, mas tambem o proprio acto serve para apreciar indirectamente a natureza e a sinceridade pura das intenções do agente. O methodo para estudar esta sciencia consiste em examinar qual a noção moral e quaes os resultados que a constituem. A consciencia moral, não a psychologica, é quem fornece á razão a concepção de uma lei que absolutamente devemos seguir. Se a lei moral se convertesse na applicação em alguma cousa de material teriamos necessidade de despi-la dos elementos exteriores, e mostrar que ella não se revela nunca em nós como um effeito, mas sim como antecedente. A lei moral é um principio noologico para elle proprio e parece ter um dominio transhumano.

A lei do bem impõe-se absolutamente; quer o conteudo d’esse bem seja a paz da alma, o prazer sensivel, a utilidade, ella é sempre o centro organico de todos os nossos actos. Ninguem póde renunciar a este imperio universal; os proprios adversarios de Kant, que chamam ao imperativo, desdenhosamente, o _despotismo da regra_, não podem esquivar-lhe a sua consciencia.

É preciso comprehender a moral formalista de Kant para pôr de accordo o seu dogmatismo pratico com o seu scepticismo especulativo. A moral formal não depende das condições da vida real e concreta das sociedades, assim como as mathematicas puras não dependem em nada das applicações ás sciencias experimentaes e ás artes bellas ou mecanicas. A moral, tal como Kant procurou estabelece-la, resume-se na idéa de uma vontade livre, cuja existencia intima não depende de nenhum movel empirico. Por isso tal concepção é apparentemente extranha a muitos espiritos e se acha affastada das idéas communs. Para Kant, a liberdade da vontade é uma autonomia que faz por si só a lei moral. Este caracter de independencia absoluta não póde encontrar-se senão n’uma lei formal, tomada esta palavra no sentido philosophico. Kant não procura a essencia do bem na ordem universal; é no facto subjectivo da obrigação que tem a sua origem objectiva. Uma cousa não é obrigatoria porque é boa, é boa porque é obrigatoria. A essencia do bem está _na conformidade d’uma vontade com uma lei que impera_. A necessidade d’esta lei é completa e absoluta e tem ao mesmo tempo um caracter ideal e real, racional e empirico, como as leis logicas e mathematicas. Ha por isso quem chame á ethica kantiana, a moral da mathematica. A obrigação moral é uma especie de necessidade, mas dizer que qualquer é obrigado a fazer uma cousa, não é dizer que qualquer é forçado a faze-la, porque a obrigação assim entendida excluia a liberdade e aniquilava a moral. O verdadeiro principio da ethica não póde ser um ideal de perfeição, mas um ideal formal que tem o seu fundamento no conjuncto das faculdades que constituem a natureza superior do homem e cuja realisação é independente da evolução da humanidade atravez das differentes phases da vida individual e social. A moral pratica que dá normas ás acções humanas é que varia com as diversas condições externas. A força e a firmeza da vontade, a clareza e o alinho do espirito imprimem cunho ao caracter moral, a paz e a pureza do coração são a saude da alma, a origem da felicidade. Muitas veem a ser as causas pathologicas que podem influir na determinação dos phenomenos volitivos, como o demonstra Ribot no seu interessante livro _Les maladies de la volonté_. É obvio que sem livre arbitrio não ha moralidade.

A tendencia das paixões, muitas vezes, converte-se n’uma ideopathia, cuja força se traduz em actos de um caracter duplamente forte. É esta a feição de certos sentimentos--ir recto ao fim, e, á maneira das acções reflexas, ter uma adaptação em um unico sentido, unilateral, ao contrario da adaptação originada n’um principio racional, que é, na deliberação, multilateral.

O dever é muitas vezes pela consciencia humana mal entendido, e a maneira de o entender varia com as condições mesologicas e com a ideosyncrasia individual. A obrigação moral póde ser vivamente sentida e muito mal entendida, facto que se observa a cada instante na vida historica da humanidade. Cada epoca da evolução humana apresenta uma série de factos que imprimem caracter, isto é, que são a expressão psychologica de um certo modo de sentir com côr propria e com tom particular, sem comtudo deixar de ser a mesma lei do dever que constantemente os inspira. Toda esta diversidade na historia do mundo moral é puramente externa; os phenomenos sociaes que principalmente influem sobre ella são a sympathia, a imitação, o contagio moral, a opinião, o costume, etc. É mister, na apreciação das acções moraes, distinguir duas cousas: 1.ᵃ a intenção com que nós praticamos o acto, 2.ᵃ o valor d’esse mesmo acto. Apreciar cada um a sua intenção é facilimo, porque é de uma clareza evidente. Não succede o mesmo com a apreciação do valor das acções sociaes que sendo difficil, é precisamente o que explica a variedade e o progresso da moral. A interpretação do bem e do mal no tempo e no espaço não é sempre identica, soffre profundas variações e differentes vicissitudes na evolução social, mas o que não soffre vicissitudes é a lei em virtude da qual a consciencia affirma a distincção entre as idéas do bem e do mal, á evidencia das quaes ninguem póde eximir-se.

Perante a consciencia a idéa do bem garante-nos que a sua pratica é meritória, se é livre, independentemente das suas consequencias, porque a consciencia moral implica a idéa de uma lei e a obediencia livre a essa lei. Segundo Kant, o dever é um mandato que se nos apresenta imperioso sem que possamos perguntar-lhe pelos seus titulos e pela sua razão de ser. O seu valor intrinseco é para nós desconhecido.

--[21]Julgam os criminalistas italianos dever admittir a existencia d’um typo criminal; esta opinião é adoptada por um grande numero de criminalistas francezes. Segundo esta escola, distinguem-se claramente os criminosos, por seus caracteres physicos e psychicos, dos homens que pertencem ao mesmo meio e que vivem no mesmo tempo. Por esta arte, seria a maior parte dos criminosos fatalmente condemnada de nascimento, pela sua organisação physica e mental, ao latrocinio e ao assassinato, á violação ou ao incendio. O que são estes criminosos de nascimento?

Serão loucos, por ventura, ou os representantes, no meio da civilisação actual, d’um estado social mais remoto, de costumes mais grosseiros e mais crueis? Estas duas theses já foram sustentadas, e até ambas o foram por Lombroso, o chefe da escola, que, depois de ter feito do criminoso um selvagem, foi levado a consideral-o como um alienado, como um louco moral, sem renunciar todavia completamente á opinião que abraçara o principio.

Foi para reagir contra estas theorias que M. Tarde[22] escreveu e colligiu em volume ha tres annos, os seus brilhantes e profundos estudos. Sem rejeitar absolutamente a existencia d’um typo criminal, procurava demonstrar que este typo profissional e que os traços communs aos malfeitores se explicavam, na maior parte, pela communidade de seus costumes. M. Joly, tomando entre mãos e por sua conta esta these, percorreu cuidadosamente as estatisticas e os inqueritos officiaes, interrogou medicos, administradores e magistrados, conversou com os inspectores de policia e com os directores de prisão, consultou as melhores obras d’anthropologia criminal, e mercê a todos os factos que recolheu, analysou e classificou, fez dos criminosos um retrato que pouco se assemelha ao que delineou Lombroso.[23] Todavia os factos são os mesmos, mas vistos por outros olhos.

Antes de procurar qual a interpretação que convem dar ao typo criminal, cumpre saber se ha realmente um typo criminal. Ora, é precisamente isso que parece contestavel. É de crer que a escola italiana haja ligado demasiada importancia aos caracteres physicos dos criminosos; porém estes caracteres não teem nem tanta constancia nem tanto valor como se imagina. As anomalias cranianas e cerebraes que foram verificadas nos criminosos são pelo menos tão frequentes nos homens de bem. Tem os primeiros os cerebros frequentemente asymetricos; a verdadeira razão d’isto é que os cerebros perfeitamente regulares são muito raros.

Segundo os estudos de M. Bordier, resulta com effeito, que, ordinariamente, a curva frontal está reduzida nos craneos de assassinos, ao passo que a curva parietal antero-posterior se acha desenvolvida; mas d’esta estructura craneana só se deprehende que, para volume cerebral igual, ha uma certa inferioridade intellectual e uma certa exageração da actividade motora; o que é facil encontrar-se nos individuos que não praticaram crime algum nem teem tendencias para o praticar.

Não podem entender-se os criminalistas ácerca dos traços distinctivos que attribuem aos criminosos: são de parecer alguns auctores que o criminoso é mais a miudo trigueiro que louro, mas estes auctores são italianos. A importancia que querem attribuir á grande frequencia da covinha media nos criminosos é muito diminuida pelo facto de se achar esta covinha nos judeus, e nos arabes, povos de criminalidade inferior com relação aos europeus, quatro vezes mais frequentemente do que nos não-criminosos. Não se póde, por outra parte, duvidar de que o genero de vida, a que se devem submetter os criminosos, exerça uma acção mais ou menos profunda sobre a sua organisação, por isso que muitos ladrões e até assassinos começam de muito novos a sua vida de aventureiros.

É fóra de duvida que os criminosos teem uma physionomia adquirida; nem todos, aliás, teem esta physionomia, bem longe d’isso, e custaria muito constituir um typo unico a que se adaptassem igualmente os pick-pockets e os vagabundos, os fallidos, os moedeiros falsos e os assassinos de profissão. De resto, todos os que se teem occupado dos presos de pouca edade, M. Roukavichnikoff, por exemplo, teem ficado espantados da rapidez com que a sua expressão habitual se modifica, quando os collocam n’um meio differente d’aquelle em que até ali tinham vivido. O criminoso preso não se parece com o criminoso livre; tem uma physionomia muito caracteristica, que perde ao deixar a prisão, e é nos presos, não se deve esquecer, que foram feitas, na maior parte, as observações dos criminalistas. Parece pois prematuro, pelo menos, falar d’um typo criminal hereditario: os caracteres anatomicos dos criminosos, aquelles mesmos que parecem mais salientes (as orelhas volumosas, em fórma de azelhas, a barba rara, o prognatismo, o desenvolvimento exagerado dos queixos) não lhes são particulares.

Terão, pelo menos, os criminosos, caracteres psychicos que os separem claramente dos outros homens? É tambem com a negativa que responde M. Joly. Ficamos perplexos quando, depois de ter lido os conscienciosos e profundos capitulos, que este escriptor consagrou á imaginação, intelligencia, sensibilidade, vontade e sentimentos moraes dos criminosos, perguntamos a nós mesmos se ha motivos para dar um logar á parte, á psychologia do criminoso, ao lado da psychologia do selvagem e da creança. Não se deprehende que os criminosos formem, como os alienados, uma familia natural; por mais sensivel que seja a differença entre um maniaco e um degenerado ou um melancolico, ha porém entre todos os loucos similhanças de tal fórma, que se poderia quasi constituir, ao lado da psychologia geral normal, uma psychologia morbida geral.

As dissimilhanças, pelo contrario, são extremas, sob o ponto de vista psychologico, entre os criminosos e talvez fosse necessario reconhecer que o termo «crime» só tem uma significação social e moral. Se achamos symptomas de alienação mental n’um contemporaneo de Alcibiades, podemos affirmar que era louco; não podemos no entanto tratar de criminoso um Grego da mesma epoca por ter praticado actos que as nossas leis qualificam de crimes. Estamos no direito de inferir a existencia d’um mesmo estado mental em dois alienados, se estiverem sob o domínio de obsessões d’um caracter identico, por termos observado que estas obsessões são os symptomas d’uma doença que segue um andamento regular e que está ligada a perturbações psychicas determinadas.