Part 25

On n'a pas cru que la _barbarie antique_ eût aussi connu l'usage du duel. Mais doit-on penser que ces premiers hommes, que ces _géans_, ces _cyclopes_, aient su endurer l'injustice. L'absence de lois dont parle Aristote devait les forcer de recourir aux duels. D'ailleurs deux traditions fameuses de l'antiquité grecque et latine prouvent que les peuples commençaient souvent les guerres (_duella_ chez les anciens Latins), en décidant par un duel la querelle particulière des principaux intéressés; je parle du combat de Ménélas contre Pâris, et des trois Horaces contre les trois Curiaces (_Voy._ page 208) si le combat restait indécis, comme dans le premier cas, la guerre commençait.

Dans ces jugemens par les armes, ils estimaient la raison et le bon droit, d'après le hasard de la victoire. Ils durent tomber dans cette erreur par un conseil exprès de la Providence: chez des peuples barbares, encore incapables de raisonnement, les guerres auraient toujours produit des guerres, s'ils n'eussent jugé que le parti auquel les dieux se montraient contraires, était le parti injuste. Nous voyons que les Gentils insultaient au malheur du saint homme Job, parce que Dieu s'était déclaré contre lui. Lorsque la barbarie antique reparut au moyen âge, on coupait la main droite au vaincu, quelque juste que fût sa cause. C'est cette justice présumée du plus fort qui à la longue légitime les conquêtes; ce droit imparfait est nécessaire au repos des nations.

Les jugemens _héroïques_, récemment dérivés des jugemens _divins_ ne faisaient point acception de causes ou de personnes, et s'observaient avec un respect scrupuleux des paroles. Des jugemens _divins_ resta ce qu'on appelait la religion des paroles, _religio verborum_; généralement les choses divines sont exprimées par des formules consacrées dans lesquelles on ne peut changer une lettre; aussi dans les anciennes formules de la jurisprudence romaine, imitée des formules sacrées, on disait: une virgule de moins, la cause est perdue; _qui cadit virgulâ, caussâ cadit_. Cette rigueur des formules d'actions eût empêché les duumvirs, nommes pour juger Horace, d'absoudre le vainqueur des Albains quand même il se serait trouvé innocent. Le peuple le renvoya absous, _plutôt par admiration pour son courage, que pour la bonté de sa cause_. (Tite-Live.)

Ces jugemens inflexibles étaient nécessaires dans des temps où les héros plaçaient dans la force la raison et le bon droit, où ils justifiaient le mot ingénieux de Plaute: _pactum non pactum, non pactum pactum_. Pour prévenir des plaintes, des rixes et des meurtres, la Providence voulut qu'ils fissent consister toute la justice dans l'expression précise des formules solennelles. Ce droit naturel des nations héroïques a fourni le sujet de plusieurs comédies de Plaute; on y voit souvent un marchand d'esclaves dépouillé injustement par un jeune homme, qui en lui dressant un piège le fait tomber à son insu, dans quelque cas prévu par la loi, et lui enlève ainsi une esclave qu'il aime. Loin de pouvoir intenter contre le jeune homme une action de dol, le marchand se trouve obligé à lui rembourser le prix de l'esclave vendue; dans une autre pièce, il le prie de se contenter de la moitié de la peine qu'il a encourue comme coupable de vol _non manifeste_; dans une troisième enfin, le marchand s'enfuit du pays, dans la crainte d'être convaincu d'avoir corrompu l'esclave d'autrui. Qui peut soutenir encore qu'au temps de Plaute l'équité naturelle régnait dans les jugemens?

Ce droit rigoureux fondé sur la lettre même de la loi, n'était pas seulement en vigueur parmi les hommes; ceux-ci jugeant les dieux d'après eux; croyaient qu'ils l'observaient aussi, et même dans leurs sermens. Junon, dans Homère, atteste Jupiter, témoin et arbitre des sermens, qu'_elle n'a point sollicité Neptune d'exciter la tempête contre les Troyens_, parce qu'elle ne l'a fait que par l'intermédiaire du Sommeil; et Jupiter se contente de cette réponse. Dans Plaute, Mercure sous la figure de Sosie dit au Sosie véritable: _Si je te trompe, puisse Mercure être désormais contraire à Sosie._ On ne peut croire que Plaute ait voulu mettre sur le théâtre des dieux qui enseignassent le parjure au peuple; encore bien moins peut-on le croire de Scipion l'Africain et de Lélius, qui, dit-on, aidèrent Térence à composer ses comédies; et toutefois dans l'Andrienne, Dave fait mettre l'enfant devant la porte de Simon par les mains de Mysis, afin que si par aventure son maître l'interroge à ce sujet, il puisse en conscience nier de l'avoir mis à cette place. Mais la preuve la plus forte en faveur de notre explication du droit héroïque, c'est qu'à Athènes, lorsqu'on prononça sur le théâtre le vers d'Euripide, ainsi traduit par Cicéron,

_Juravi linguâ, mentem injuratam habui,_ J'ai juré seulement de la bouche, ma conscience n'a pas juré,

Les spectateurs furent scandalisés et murmurèrent; on voit qu'ils partageaient l'opinion exprimée dans les douze tables: _uti linguâ nuncupassit, ita jus esto._ Ce respect inflexible de la parole dans les temps héroïques montre bien qu'Agamemnon ne pouvait rompre le voeu téméraire qu'il avait fait d'immoler Iphigénie. C'est pour avoir méconnu le dessein de la Providence [qui voulut qu'aux temps héroïques la parole fût considérée comme irrévocable] que Lucrèce prononce, au sujet de l'action d'Agamemnon, cette exclamation impie,

_Tantùm religio potuit suadere malorum!_ Tant la religion peut enfanter de maux!

Ajoutons à tout ceci deux preuves tirées de la jurisprudence et de l'histoire romaines: ce ne fut que vers les derniers temps de la république que Galius Aquilius introduisit dans la législation l'action (_de dolo_) contre le dol et la mauvaise foi. Auguste donna aux juges la faculté d'absoudre ceux qui avaient été séduits et trompés.

Nous retrouvons la même opinion chez les peuples _héroïques_ dans la guerre comme dans la paix. Selon les termes dans lesquels les traités sont conclus, nous voyons les vaincus être accablés misérablement, ou tromper heureusement le courroux du vainqueur. Les Carthaginois se trouvèrent dans le premier cas: le traité qu'ils avaient fait avec les Romains leur avait assuré la conservation de leur vie, de leurs biens et de leur cité; par ce dernier mot ils entendaient la _ville matérielle_, les édifices, _urbs_ dans la langue latine; mais comme les Romains s'étaient servis dans le traité du mot _civitas_, qui veut dire la réunion des citoyens, la société, ils s'indignèrent que les Carthaginois refusassent d'abandonner le rivage de la mer pour habiter désormais dans les terres, ils les déclarèrent rebelles, prirent leur ville, et la mirent en cendres; en suivant ainsi le droit _héroïque_, ils ne crurent point avoir fait une guerre injuste. Un exemple tiré de l'histoire du moyen âge confirme encore mieux ce que nous avançons. L'Empereur Conrad III ayant forcé à se rendre la ville de Veinsberg qui avait soutenu son compétiteur, permit aux femmes seules d'en sortir avec tout ce qu'elles pourraient emporter; elles chargèrent sur leur dos leurs fils, leurs maris et leurs pères. L'Empereur était à la porte, les lances baissées, les épées nues, tout prêt à user de la victoire; cependant malgré sa colère, il laissa échapper tous les habitans qu'il allait passer au fil de l'épée. Tant il est peu raisonnable de dire que le droit naturel, tel qu'il est expliqué par Grotius, Selden et Puffendorf, a été suivi dans tous les temps, chez toutes les nations!

Tout ce que nous venons de dire, tout ce que nous allons dire encore, découle de cette définition que nous avons donnée dans les axiomes, du _vrai_ et du _certain_ dans les lois et conventions. Dans les temps barbares, on doit trouver une jurisprudence rigoureusement attachée aux paroles; c'est proprement le droit des gens, _fas gentium_. Il n'est pas moins naturel qu'aux temps _humains_ le droit devenu plus large et plus bienveillant, ne considère plus que _ce qu'un juge impartial reconnaît être utile dans chaque cause_ (axiome 112); c'est alors qu'on peut l'appeler proprement le droit de la nature, _fas naturæ_, le droit de l'_humanité_ raisonnable.

Les jugemens _humains_ (discrétionnaires) ne sont point aveugles et inflexibles comme les jugemens _héroïques_. La règle qu'on y suit, c'est la vérité des faits. La loi toute bienveillante y interroge la conscience, et selon sa réponse se plie à tout ce que demande l'intérêt égal des causes. Ces jugemens sont dictés par une sorte de _pudeur naturelle_, _de respect de nos semblables_, qui accompagnent les lumières; ils sont garantis par la _bonne foi_, fille de la civilisation. Ils conviennent à l'esprit de franchise, qui caractérise les républiques populaires, ennemies des mystères dont l'aristocratie aime à s'envelopper; elles conviennent encore plus à l'esprit généreux des monarchies: les monarques dans ces jugemens se font gloire d'être supérieurs aux lois et de ne dépendre que de leur conscience et de Dieu.--Des jugemens _humains_, tels que les modernes les pratiquent pendant la paix, sont sortis les trois systèmes du droit de la guerre que nous devons à Grotius, à Selden, et à Puffendorf.

§. II. _Trois périodes dans l'histoire des moeurs et de la jurisprudence_ (sectæ temporum).

Nous voyons les jurisconsultes justifier _sectâ suorum temporum_ leurs opinions en matière de droit. Ces _sectæ temporum_ caractérisent la jurisprudence romaine, d'accord en ceci avec tous les peuples du monde. Elles n'ont rien de commun avec les _sectes des philosophes_ que certains interprètes érudits du Droit romain voudraient y voir bon gré malgré. Lorsque les Empereurs exposent les motifs de leurs lois et constitutions, ils disent que de telles constitutions leur ont été dictées _sectâ suorum temporum_; Brisson _de formulis Romanorum_ a recueilli les passages où l'on trouve cette expression. C'est que l'étude des moeurs du temps est l'école des princes. Dans ce passage de Tacite: _corrumpere et corrumpi seculum vocant_, corrompre et être corrompu, voilà ce qui s'appelle le train du siècle, _seculum_ répond à-peu-près à _secta_. Nous dirions maintenant: c'est la mode.

Toutes les choses dont nous avons parlé se sont pratiquées dans trois sectes de temps, _sectæ temporum_, dans le langage des jurisconsultes: celle des temps religieux pendant lesquels régnèrent les gouvernemens divins; celle des temps où les hommes étaient irritables et susceptibles, tels qu'Achille dans l'antiquité, et les duellistes au moyen âge; celle des temps civilisés, où règne la modération, celle des temps du droit naturel des nations HUMAINES, _jus naturale gentium humanorum_, Ulpien. Chez les auteurs latins du temps de l'Empire, le devoir des sujets se dit _officium civile_, et toute faute dans laquelle l'interprétation des lois fait voir une violation de l'équité naturelle, est qualifiée de l'épithète _incivile_. C'est la dernière _secta temporum_ de la jurisprudence romaine qui commença dès la république. Les préteurs trouvant que les caractères, que les moeurs et le gouvernement des Romains étaient déjà changés, furent obligés pour approprier les lois à ce changement d'adoucir la rigueur de la loi des douze tables, rigueur conforme aux moeurs des temps où elle avait été promulguée. Plus tard les Empereurs durent écarter tous les voiles dont les préteurs avaient enveloppé l'équité naturelle, et la laisser paraître tout à découvert, toute généreuse, comme il convenait à la civilisation où les peuples étaient parvenus.

CHAPITRE V.

AUTRES PREUVES TIRÉES DES CARACTÈRES PROPRES AUX ARISTOCRATIES HÉROÏQUES.--GARDE DES LIMITES, DES ORDRES POLITIQUES, DES LOIS.

La succession constante et non interrompue des révolutions politiques liées les unes aux autres par un si étroit enchaînement de causes et d'effets, doit nous forcer d'admettre comme vrais les principes de la Science nouvelle. Mais pour ne laisser aucun doute, nous y joignons l'explication de plusieurs autres phénomènes sociaux, dont on ne peut trouver la cause que dans la nature des républiques _héroïques_, telles que nous l'avons découverte. Les deux traits principaux qui caractérisent les aristocraties sont la _garde des limites_, et la _conservation_ et distinction des _ordres politiques_.

§. I. _De la garde et conservation des limites._

(_Voyez Livre II, chap. V et VI, particulièrement § VI._)

§. II. _De la conservation et distinction des ordres politiques._

C'est l'esprit des gouvernemens aristocratiques que les liaisons de parenté, les successions, et par elles les richesses, et avec les richesses la puissance restent dans l'ordre des nobles. Voilà pourquoi vinrent si tard les lois _testamentaires_. Tacite nous apprend qu'il n'y avait point de testament chez les anciens Germains. À Sparte, le roi Agis voulant donner aux pères de famille le pouvoir de tester, fut étranglé par ordre des éphores, défenseurs du gouvernement aristocratique.[85]

[Note 85: Qu'on voie par-là si les commentateurs de la loi des douze tables ont été bien avisés de placer dans la onzième le titre suivant, _auspicia incommunicata plebi sunto_. Tous les droits civils, publics et privés, étaient une dépendance des auspices, et restaient le privilège des nobles. Les droits privés étaient les noces, la puissance paternelle, la suité, l'agitation, la gentilité, la succession légitime, le testament et la tutelle. Après avoir dans les premières tables établi les lois qui sont propres à une _démocratie_ (particulièrement la loi _testamentaire_) en communiquant tous ces droits privés au peuple, ils rendent la forme du gouvernement entièrement _aristocratique_ par un seul titre de la onzième table. Toutefois dans cette confusion, ils rencontrent par hasard une vérité, c'est que plusieurs coutumes anciennes des Romains reçurent le caractère de lois dans les deux dernières tables; ce qui montre bien que Rome fut dans les premiers siècles une aristocratie. (_Vico_).]

Lorsque les démocraties se formèrent, et ensuite les monarchies, les nobles et les plébéiens se mêlèrent au moyen des alliances et des successions par testament, ce qui fit que les richesses sortirent peu-à-peu des maisons nobles. Quant au droit des mariages solennels, nous avons déjà prouvé que le peuple romain demanda, non le droit de contracter des mariages avec les patriciens, mais des mariages semblables à ceux des patriciens, _connubia patrum_, et non _cum patribus_.

Si l'on considère ensuite les _successions légitimes_ dans cette disposition de la loi des douze tables par laquelle la succession du père de famille revient d'abord _aux siens_, _suis_, à leur défaut aux agnats, et s'il n'y en a point, à ses autres parens, la loi des douze tables semblera avoir été précisément une _loi salique_ pour les Romains. La Germanie suivit la même règle dans les premiers temps, et l'on peut conjecturer la même chose des autres nations primitives du moyen âge. En dernier lieu, elle resta dans la France et dans la Savoie. Baldus favorise notre opinion en appelant ce droit de succession, _jus gentium Gallorum_; chez les Romains il peut très bien s'appeler _jus gentium Romanarum_, en ajoutant l'épithète _heroïcarum_, et avec plus de précision _jus Romanum_. Ce droit répondrait tout-à-fait au _jus quiritium Romanorum_, que nous avons prouvé avoir été le droit naturel commun à toutes les nations héroïques. Nous avons les plus fortes raisons de douter que dans les premiers siècles de Rome, les filles succédassent. Nulle probabilité que les pères de famille de ces temps eussent connu la tendresse paternelle. La loi des douze tables appelait un agnat, même au septième degré, à exclure le fils émancipé de la succession de son père. Les pères de famille avaient un droit souverain de vie et de mort sur leurs fils, et la propriété absolue de leurs _acquêts_. Ils les mariaient pour leur propre avantage, c'est-à-dire, pour faire entrer dans leurs maisons les femmes qu'ils en jugeaient dignes. Ce caractère historique des premiers pères de famille nous est conservé par l'expression _spondere_, qui dans son propre sens, veut dire, promettre pour autrui; de ce mot fut dérivé celui de _sponsalia_, les fiançailles. Ils considéraient de même les _adoptions_, comme des moyens de soutenir des familles près de s'éteindre, en y introduisant les rejetons généreux des familles étrangères. Ils regardaient l'émancipation comme une peine et un châtiment. Ils ne savaient ce que c'était que la _légitimation_, parce qu'ils ne prenaient pour concubines que des affranchies ou des étrangères, avec lesquelles on ne contractait point de mariages solennels dans les temps héroïques, de peur que les fils ne dégénérassent de la noblesse de leurs aïeux. Pour la cause la plus frivole les _testamens_ étaient nuls, ou s'annulaient, ou se rompaient, ou n'atteignaient point leur effet, (_nulla, irrita, rupta, destituta_), afin que les successions légitimes reprissent leur cours. Tant ces patriciens, des premiers siècles, étaient passionnés pour la gloire de leur nom; passion qui les enflammait encore pour la gloire du nom romain! tout ce que nous venons de dire caractérise les moeurs des cités _aristocratiques_ ou _héroïques_.

Une erreur digne de remarque est celle des commentateurs de la loi des douze tables: ils prétendent qu'avant que cette loi eût été portée d'Athènes à Rome, et qu'elle eût réglé les successions testamentaires et légitimes, les successions _ab intestat_ rentraient dans la classe des choses _quæ sunt nullius_. Il n'en fut pas ainsi: la Providence empêcha que le monde ne retombât dans la communauté des biens qui avait caractérisé la barbarie de premiers âges, en assurant par la forme même du gouvernement aristocratique la certitude et la distinction des propriétés. Les successions légitimes durent naturellement avoir lieu chez toutes les premières nations avant qu'elles connussent les testamens. Cette dernière institution appartient à la législation des démocraties, et surtout des monarchies. Le passage de Tacite que nous avons cité plus haut, nous porte à croire qu'il en fut de même chez tous les peuples barbares de l'antiquité, et par suite, à conjecturer que la _loi salique_ qui était certainement en vigueur dans la Germanie, fut aussi observée généralement par les peuples du moyen âge.

Jugeant de l'antiquité par leur temps (axiome 2), les jurisconsultes romains du dernier âge ont cru que la loi des douze tables avait appelé les filles à hériter du père mort _intestat_, et les avait comprises sous le mot _sui_, en vertu de la règle d'après laquelle le genre masculin désigne aussi les femmes. Mais on a vu combien la jurisprudence héroïque s'attachait à la propriété des termes; et si l'on doutait que _suus_ ne désignât pas exclusivement le fils de famille, on en trouverait une preuve invincible dans la formule de l'_institution des posthumes_, introduite tant de siècles après par _Gallus Aquilius_: _si quis natus natave erit_. Il craignait que dans le mot _natus_ on ne comprit point la fille posthume. C'est pour avoir ignoré ceci que Justinien prétend dans les institutes que la loi des douze tables aurait désigné par le seul mot _adgnatus_ les agnats des deux sexes, et qu'ensuite la jurisprudence _moyenne_ aurait ajouté à la rigueur de la loi en la restreignant aux soeurs consanguines. Il dut arriver tout le contraire. Cette jurisprudence dut étendre d'abord le sens de _suus_ aux filles, et plus tard le sens d'_adgnatus_ aux soeurs consanguines. Elle fut appelée _moyenne_, précisément pour avoir ainsi adouci la rigueur de la loi des douze tables.

Lorsque l'Empire passa des nobles au peuple, les plébéiens qui faisaient consister toutes leurs forces, toutes leurs richesses, toute leur puissance dans la multitude de leurs fils, commencèrent à sentir la tendresse paternelle. Ce sentiment avait dû rester inconnu aux plébéiens des cités héroïques qui n'engendraient des fils que pour les voir esclaves des nobles. Autant la multitude des plébéiens avait été dangereuse aux aristocraties, aux gouvernemens _du petit nombre_, autant elle était capable d'agrandir les démocraties et les monarchies. De là tant de faveurs accordées aux femmes par les lois impériales pour compenser les dangers et les douleurs de l'enfantement. Dès le temps de la république, les préteurs commencèrent à faire attention aux droits du sang, et à leur prêter secours au moyen des _possessions de biens_. Ils commencèrent à remédier aux _vices_, aux _défauts_ des testamens, afin de favoriser la division des richesses qui font toute l'ambition du peuple.

Les Empereurs allèrent bien plus loin. Comme l'éclat de la noblesse leur faisait ombrage, ils se montrèrent favorables aux _droits de la nature humaine_, commune aux nobles et aux plébéiens. Auguste commença à protéger les fidéi-commis, qui auparavant ne passaient aux personnes incapables d'hériter que grâce à la délicatesse des héritiers grevés; il fit tant pour les fidéi-commis, qu'avant sa mort ils donnèrent le droit de contraindre les héritiers à les exécuter. Puis vinrent tant de sénatus-consultes, par lesquels les cognats furent mis sur la ligne des agnats. Enfin Justinien ôta la différence des legs et des fidéi-commis, confondit _les quartes Falcidianienne_ et _Trebellianique_, mit peu de distinction entre les testamens et les codicilles, et dans les successions _ab intestat_ égala les agnats et les cognats en tout et pour tout. Ainsi les lois romaines de l'Empire se montrèrent si attentives à favoriser les _dernières volontés_, que, tandis qu'autrefois le plus léger défaut les annulait, elles doivent aujourd'hui être toujours interprétées de manière à les rendre valables s'il est possible.

Les démocraties sont bienveillantes pour les fils, les monarchies veulent que les pères soient occupés par l'amour de leurs enfans; aussi les progrès de l'_humanité_ ayant aboli le droit barbare des premiers pères de familles sur la personne de leurs fils, les Empereurs voulurent abolir aussi le droit qu'ils conservaient sur leurs acquêts, et introduisirent d'abord le _peculium castrense_, pour inviter les fils de famille au service militaire; puis ils en étendirent les avantages au _peculium quasi castrense_, pour les inviter à entrer dans le service du palais; enfin pour contenter les fils qui n'étaient ni soldats ni lettrés, ils introduisirent le _peculium adventitium_. Ils ôtèrent les effets de la puissance paternelle à l'_adoption_ qui n'est pas faite par un des ascendans de l'adopté. Ils approuvèrent universellement les _adrogations_, difficiles en ce qu'un citoyen, de père de famille, devient dépendant de celui dans la famille duquel il passe. Ils regardèrent les _émancipations_ comme avantageuses; donnèrent aux _légitimations_ par mariage subséquent tout l'effet du mariage solennel. Enfin, comme le terme d'_imperium paternum_ semblait diminuer la majesté impériale, ils introduisirent le mot de _puissance_ paternelle, _patria potestas_.[86]

[Note 86: En cela l'habileté d'Auguste leur avait donné l'exemple. De crainte d'éveiller la jalousie du peuple en lui enlevant le privilège nominal de l'empire, _imperium_, il prit le titre de la puissance tribunitienne, _potestas tribunitia_, se déclarant ainsi le protecteur de la liberté romaine.

Le tribunat avait été simplement une puissance de fait; les tribuns n'eurent jamais dans la république ce qu'on appelait _imperium_. Sous le même Auguste, un tribun du peuple ayant ordonné à Labéon de comparaître devant lui, ce jurisconsulte célèbre, le chef d'une des deux écoles de la jurisprudence romaine, refusa d'obéir; et il était dans son droit, puisque les tribuns n'avaient point l'_imperium_.