Part 24

CHAPITRE II.

TROIS ESPÈCES DE LANGUES ET DE CARACTÈRES.

§. I. _Trois espèces de langues_.

_Langue divine mentale_, dont les signes sont des cérémonies sacrées, des actes muets de religion. Le droit romain en conserva ses _acta legitima_, qui accompagnaient toutes les transactions civiles. Une telle langue convient aux religions pour la raison que nous avons déjà dite, c'est qu'elles ont plus besoin d'être révérées que _raisonnées_. Cette langue fut nécessaire aux premiers âges, où les hommes ne pouvaient encore articuler.

La seconde _langue_ fut celle _des signes héroïques_; c'est le _langage des armes_, pour ainsi parler; et il est resté celui de la discipline militaire.

La troisième est le _langage articulé_, que parlent aujourd'hui toutes les nations.

§. II. _Trois espèces de caractères._

_Caractères divins_, proprement _hiéroglyphes_. Nous avons prouvé qu'à leur premier âge, toutes les nations se servirent de tels caractères. À Jupiter on rapporta tout ce qui regardait les auspices; à Junon tout ce qui était relatif aux mariages. En effet _c'est une propriété innée de l'âme humaine d'aimer l'uniformité_; lorsqu'elle est encore incapable de trouver par l'_abstraction_ des expressions générales, elle y supplée par l'_imagination_; elle choisit certaines images, certains modèles, auxquels elle rapporte toutes les espèces particulières qui appartiennent à chaque genre; ce sont pour emprunter le langage de l'école, des _universaux poétiques_.

_Caractères héroïques_, analogues aux précédens. C'étaient encore des _universaux poétiques_ qui servaient à désigner les diverses espèces d'objets qui occupaient l'esprit des héros; ils attribuaient à Achille tous les exploits des guerriers vaillans, à Ulysse tous les conseils des sages.[81]

[Note 81: Lorsque l'esprit humain s'habitua à abstraire les _formes_ et les _propriétés_ des _sujets_, ces _universaux poétiques_, ces genres créés par l'imagination (_generi fantastici_), firent place à ceux que la raison créa (_generi intelligibili_), c'est alors que vinrent les philosophes; et plus tard encore, les auteurs de la nouvelle comédie, dont l'époque est pour la Grèce celle de la plus haute civilisation, prirent des philosophes l'idée de ces derniers genres et les personnifièrent dans leurs comédies. (_Vico_).]

Les _caractères vulgaires_ parurent avec les _langues vulgaires_. Les langues vulgaires se composent de paroles qui sont comme des genres relativement aux expressions particulières dont se composaient les langues héroïques[82]. Les lettres remplacèrent aussi les hiéroglyphes d'une manière plus simple et plus générale; à cent vingt mille caractères hiéroglyphiques, que les Chinois emploient encore aujourd'hui, on substitua les lettres si peu nombreuses de l'alphabet.

[Note 82: Ainsi comme nous l'avons dit plus haut, la phrase héroïque, _le sang me bout dans le coeur_, fut résumée dans la langue vulgaire par ce mot abstrait et général, _je suis en colère_. (_Vico_).]

Ces langues, ces lettres peuvent être appelées _vulgaires_, puisque le vulgaire a sur elles une sorte de souveraineté. Le pouvoir absolu du peuple sur les langues s'étend sous un rapport à la législation: le peuple donne aux lois le sens qui lui plaît, et il faut, bon gré malgré, que les puissans en viennent à observer les lois dans le sens qu'y attache le peuple. Les monarques ne peuvent ôter aux peuples cette souveraineté sur les langues; mais elle est utile à leur puissance même. Les grands sont obligés d'observer les lois par lesquelles les rois fondent la monarchie, dans le sens ordinairement favorable à l'autorité royale que le peuple donne à ces lois. C'est une des raisons qui montrent que la démocratie précède nécessairement la monarchie.[83]

[Note 83: Voyez dans Tacite comment la monarchie s'établit à Rome à la faveur des titres républicains que privent les empereurs, et auxquels le peuple donna peu-à-peu un nouveau sens. (_Note du Trad._)]

CHAPITRE III.

TROIS ESPÈCES DE JURISPRUDENCES, D'AUTORITÉS, DE RAISONS; COROLLAIRES RELATIFS À LA POLITIQUE ET AU DROIT DES ROMAINS.

§. I. _Trois espèces de jurisprudences ou sagesses._

_Sagesse divine_ appelée _théologie mystique_, mots qui dans leur sens étymologique veulent dire, science du langage divin, connaissance des mystères de la _divination_. Cette science de la divination était la _sagesse vulgaire_ de laquelle étaient _sages_ les _poètes théologiens_, premiers sages du paganisme; de cette théologie _mystique_, ils s'appelaient eux-mêmes _mystæ_, et Horace traduit ce mot d'une manière heureuse par _interprètes des dieux_.... Cette sagesse ou jurisprudence plaçait la justice dans l'accomplissement des cérémonies solennelles de la religion; c'est de là que les Romains conservèrent ce respect superstitieux pour les _acta legitima_; chez eux les noces, le testament étaient dits _justa_ lorsque les cérémonies requises avaient été accomplies.

La _jurisprudence héroïque_ eut pour caractère de s'entourer de garantie par l'emploi de paroles précises. C'est la sagesse d'Ulysse qui dans Homère approprie si bien son langage au but qu'il se propose, qu'il ne manque point de l'atteindre. La réputation des jurisconsultes romains était fondée sur leur _cavere; répondre sur le droit_, ce n'était pour eux autre chose que précautionner les consultans, et les préparer à circonstancier devant les tribunaux le cas contesté de manière que les formules d'action s'y rapportassent de point en point, et que le préteur ne pût refuser de les appliquer. Il en fut des docteurs du moyen âge comme des jurisconsultes romains.

La _jurisprudence humaine_ ne considère dans les faits que leur conformité avec la justice et la vérité; sa _bienveillance_ plie les lois à tout ce que demande l'intérêt égal des causes. Cette jurisprudence est observée sous les _gouvernemens humains_, c'est-à-dire, dans les états populaires, et surtout dans la monarchie. La jurisprudence _divine et l'héroïque_ propres aux âges de barbarie, s'attachent au _certain_; la jurisprudence _humaine_ qui caractérise les âges civilisés, ne se règle que sur le _vrai_. Tout ceci découle de la définition du _certain_ et du _vrai_ que nous avons donnée. (axiomes 9 et 10).

§. II. _Trois espèces d'autorités._

La première est _divine_; elle ne comporte point d'explications; comment demander à la Providence compte de ses décrets? La deuxième, l'autorité _héroïque_, appartient tout entière aux formules solennelles des lois. La troisième est l'autorité _humaine_, laquelle n'est autre que le crédit des personnes expérimentées, des hommes remarquables par une haute sagesse dans la spéculation ou par une prudence singulière dans la pratique.

À ces trois autorités civiles répondent trois autorités politiques.

Au premier âge, _autorité_ et _propriété_ furent synonymes. C'est dans ce sens que la loi des douze tables prend toujours le mot _autorité_; _auteur_ signifie toujours en terme de droit celui de qui on tient un _domaine_. Cette autorité était _divine_, parce qu'alors la propriété comme tout le reste était rapportée aux dieux. Cette autorité qui appartient aux _pères_ dans l'état de famille, appartient aux _sénats souverains_ dans les aristocraties héroïques. Le sénat autorisait ce qui avait été délibéré dans les assemblées du peuple.

Depuis la loi de Publilius Philo qui assura au peuple romain la liberté et la souveraineté, le sénat n'eut plus qu'une _autorité de tutèle_, analogue à ce droit des tuteurs, d'autoriser en affaires légales le pupille maître de ses biens. Le sénat assistait le peuple de sa présence dans les assemblées législatives, de peur qu'il ne résultât quelque dommage public de son peu de lumières.

Enfin l'état populaire faisant place à la monarchie, l'_autorité de tutèle_ fut aussi remplacée par l'_autorité de conseil_, par celle que donne la réputation de sagesse; c'est dans ce sens que les jurisconsultes de l'empire s'appelèrent _autores_, auteurs de conseils. Telle aussi doit être l'autorité d'un sénat sous un monarque, lequel a pleine liberté de suivre ou de rejeter ce qui a été conseillé par le sénat.

§. III. _Trois espèces de raisons._

La première est la _raison divine_, dont Dieu seul a le secret, et dont les hommes ne savent que ce qui en a été révélé aux Hébreux et aux Chrétiens, soit au moyen d'un langage _intérieur_ adressé à l'intelligence par celui qui est lui-même tout intelligence, soit par le langage _extérieur_ des prophètes, langage que le Sauveur a parlé aux apôtres, qui ont ensuite transmis à l'église ses enseignemens. Les Gentils ont cru aussi recevoir les conseils de cette _raison divine_ par les auspices, par les oracles, et autres signes matériels, tels qu'ils pouvaient en recevoir de dieux qu'ils croyaient _corporels_. Dieu étant toute raison, la _raison_ et l'_autorité_ sont en lui une même chose, et pour la saine théologie l'_autorité divine_ équivaut à la _raison_.--Admirons la Providence, qui dans les premiers temps où les hommes encore idolâtres étaient incapables d'entendre la _raison_, permit qu'à son défaut ils suivissent l'_autorité_ des auspices, et se gouvernassent par les avis divins qu'ils croyaient en recevoir. En effet c'est une loi éternelle que lorsque les hommes ne voient point la _raison_ dans les choses humaines, ou que même ils les voient _contraires à la raison_, ils se reposent sur les conseils impénétrables de la Providence.

La seconde sorte de raison fut la _raison d'état_, appelée par les Romains _civilis æquitas_. C'est d'elle qu'Ulpien dit qu'_elle n'est point connue naturellement à tous les hommes_ (comme l'équité naturelle), _mais seulement à un petit nombre d'hommes qui ont appris par la pratique du gouvernement ce qui est nécessaire au maintien de la société_. Telle fut la sagesse des sénats _héroïques_, et particulièrement celle du sénat romain, soit dans les temps où l'aristocratie décidait seule des intérêts publics, soit lorsque le peuple déjà maître se laissait encore guider par le sénat, ce qui eut lieu jusqu'au tribunal des Gracques.

§. IV. COROLLAIRE.

_Relatif à la sagesse politique des anciens Romains._

Ici se présente une question à laquelle il semble bien difficile de répondre: lorsque Rome était encore peu avancée dans la civilisation, ses citoyens passaient pour de sages politiques; et dans le siècle le plus éclairé de l'empire, Ulpien se plaint qu'_un petit nombre d'hommes expérimentés possèdent la science du gouvernement_.

Par un effet des mêmes causes qui firent l'_héroïsme_ des premiers peuples, les anciens Romains qui ont été _les héros du monde_, se sont montrés naturellement fidèles à l'_équité civile_. Cette équité s'attachait religieusement aux paroles de la loi, les suivait avec une sorte de superstition, et les appliquait aux faits d'une manière inflexible, quelque _dure_, quelque cruelle même que pût se trouver la loi. Ainsi agit encore de nos jours la _raison d'état_. L'_équité civile_ soumettait naturellement toute chose à cette loi, reine de toutes les autres, que Cicéron exprime avec une gravité digne de la matière: _la loi suprême c'est le salut du peuple, suprema lex populi salus esto_. Dans les temps _héroïques_ où les gouvernemens étaient aristocratiques, les héros avaient dans l'intérêt public une grande part d'intérêt privé, je parle de leur _monarchie domestique_ que leur conservait la société civile. La grandeur de cet intérêt particulier leur en faisait sacrifier sans peine d'autres moins importans. C'est ce qui explique le courage qu'ils déployaient en défendant l'état, et la prudence avec laquelle ils réglaient les affaires publiques. Sagesse profonde de la Providence! Sans l'attrait d'un tel intérêt privé identifié avec l'intérêt public, comment ces pères de famille à peine sortis de la vie sauvage, et que Platon reconnaît dans le Polyphème d'Homère, auraient-ils pu être déterminés à suivre l'ordre civil?

Il en est tout au contraire dans les temps _humains_, où les états sont démocratiques ou monarchiques. Dans les démocraties, les citoyens règnent sur la chose publique qui, se divisant à l'infini, se répartit entre tous les citoyens qui composent le peuple souverain. Dans les monarchies, les sujets sont obligés de s'occuper exclusivement de leurs intérêts particuliers, en laissant au prince le soin de l'intérêt public. Joignez à cela les causes naturelles qui produisent les gouvernemens _humains_, et qui sont toutes contraires à celles qui avaient produit l'_héroïsme_, puisqu'elles ne sont autres que désir du repos, amour paternel et conjugal, attachement à la vie. Voilà pourquoi les hommes d'aujourd'hui sont portés naturellement à considérer les choses d'après les circonstances les plus particulières qui peuvent rapprocher les intérêts privés d'une justice égale; c'est l'_æquum bonum_, l'intérêt égal, que cherche la troisième espèce de raison, la raison naturelle, _æquitas naturalis_ chez les jurisconsultes. La multitude n'en peut comprendre d'autre, parce qu'elle considère les motifs de justice dans leurs applications directes aux causes selon l'espèce individuelle des faits. Dans les monarchies il faut peu d'hommes d'état pour traiter des affaires publiques dans les cabinets en suivant l'équité civile ou raison d'état; et un grand nombre de jurisconsultes pour régler les intérêts privés des peuples d'après l'_équité naturelle_.

§. V. COROLLAIRE.

_Histoire fondamentale du Droit romain._

Ce que nous venons de dire sur les trois espèces de raisons peut servir de base à l'histoire du Droit romain. En effet _les gouvernemens doivent être conformes à la nature des gouvernés_ (axiome 69); les gouvernemens sont même un résultat de cette nature, et les lois doivent en conséquence être appliquées et interprétées d'une manière qui s'accorde avec la forme de ce gouvernement. Faute d'avoir compris cette vérité, les jurisconsultes et les interprètes du droit sont tombés dans la même erreur que les historiens de Rome, qui nous racontent que telles lois ont été faites à telle époque, sans remarquer les rapports qu'elles devaient avoir avec les différens états par lesquels passa la république. Ainsi les faits nous apparaissent tellement séparés de leurs causes, que Bodin, jurisconsulte et politique également distingué, montre tous les caractères de l'aristocratie dans les faits que les historiens rapportent à la prétendue démocratie des premiers siècles de la république.--Que l'on demande à tous ceux qui ont écrit sur l'histoire du Droit romain, pourquoi la jurisprudence _antique_, dont la base est la loi des douze tables, s'y conforme rigoureusement; pourquoi la jurisprudence _moyenne_, celle que réglaient les édits des préteurs, commence à s'adoucir, en continuant toutefois de respecter le même code; pourquoi enfin la jurisprudence _nouvelle_, sans égard pour cette loi, eut le courage de ne plus consulter que l'équité naturelle? Ils ne peuvent répondre qu'en calomniant la générosité romaine, qu'en prétendant que ces rigueurs, ces solennités, ces scrupules, ces subtilités verbales, qu'enfin le mystère même dont on entourait les lois, étaient autant d'impostures des nobles qui voulaient conserver avec le privilège de la jurisprudence le pouvoir civil qui y est naturellement attaché. Bien loin que ces pratiques aient eu aucun but d'imposture, c'étaient des usages sortis de la nature même des hommes de l'époque; une telle nature devait produire de tels usages, et de tels usages devaient entraîner nécessairement de telles pratiques.

Dans le temps où le genre humain était encore extrêmement farouche, et où la religion était le seul moyen puissant de l'adoucir et de le civiliser, la Providence voulut que les hommes vécussent sous les gouvernemens _divins_, et que partout régnassent des lois _sacrées_, c'est-à-dire _secrètes_, et cachées au vulgaire des peuples. Elles restaient d'autant plus facilement cachées dans l'état de famille, qu'elles se conservaient dans un _langage muet_, et ne s'expliquaient que par des cérémonies saintes, qui restèrent ensuite dans les _acta legitima_. Ces esprits grossiers encore croyaient de telles cérémonies indispensables, pour s'assurer de la volonté des autres, dans les rapports d'intérêt, tandis qu'aujourd'hui que l'intelligence des hommes est plus ouverte, il suffit de simples paroles et même de signes.

Sous les gouvernemens _aristocratiques_ qui vinrent ensuite, les moeurs étant toujours religieuses, les lois restèrent entourées du mystère de la religion et furent observées avec la sévérité et les scrupules qui en sont inséparables; le secret est l'âme des aristocraties, et la rigueur de l'_équité civile_ est ce qui fait leur salut. Puis, lorsque se formèrent les démocraties, sorte de gouvernement dont le caractère est plus ouvert et plus généreux et dans lequel commande la multitude qui a l'instinct de l'_équité naturelle_, on vit paraître en même temps les langues et les lettres vulgaires, dont la multitude est, comme nous l'avons dit, souveraine absolue. Ce langage et ces caractères servirent à promulguer, à écrire les lois dont le secret fut peu-à-peu dévoilé. Ainsi le peuple de Rome ne souffrit plus le droit caché, _jus latens_ dont parle Pomponius; et voulut avoir des lois écrites sur des tables, lorsque les caractères vulgaires eurent été apportés de Grèce à Rome.

Cet ordre de choses se trouva tout préparé pour la monarchie. Les monarques veulent suivre l'_équité naturelle_ dans l'application des lois, et se conforment en cela aux opinions de la multitude. Ils égalent en droit les puissans et les faibles, ce que fait la seule monarchie. L'_équité civile_, ou _raison d'état_, devient le privilège d'un petit nombre de politiques et conserve dans le cabinet des rois son caractère mystérieux.

CHAPITRE IV.

TROIS ESPÈCES DE JUGEMENS.--COROLLAIRE RELATIF AU DUEL ET AUX REPRÉSAILLES.--TROIS PÉRIODES DANS L'HISTOIRE DES MOEURS ET DE LA JURISPRUDENCE.

§. I. _Trois espèces de jugemens._

Les premiers furent les _jugemens divins_. Dans l'état qu'on appelle _état de nature_, et qui fut celui _des familles_, les pères de familles ne pouvant recourir à la protection des lois qui n'existaient point encore, en appelaient aux dieux des torts qu'ils souffraient, _implorabant deorum fidem_; tel fut le premier sens, le sens propre de cette expression. Ils appelaient les dieux en témoignage de leur bon droit, ce qui était proprement _deos obtestari_. Ces invocations pour accuser, ou se défendre, furent les premières _orationes_, mot qui chez les Latins est resté pour signifier _accusation_ ou _défense_; on peut voir à ce sujet plusieurs beaux passages de Plaute et de Térence, et deux mots de la loi des douze tables: _furto orare_, et _pacto orare_ (et non point _adorare_, selon la leçon de Justo Lipse), pour _agere_, _excipere_. D'après ces _orationes_, les Latins appelèrent _oratores_ ceux qui défendent les causes devant les tribunaux. Ces appels aux dieux étaient faits d'abord par des hommes simples et grossiers qui croyaient s'en faire entendre sur la cime des monts où l'on plaçait leur séjour. Homère raconte qu'ils habitaient sur celle de l'Olympe. À propos d'une guerre entre les Hermundures et les Cattes, Tacite dit en parlant des sommets des montagnes: dans l'opinion de ces peuples _preces mortalium nusquàm propiùs audiuntur_. Les droits que les premiers hommes faisaient valoir dans ces _jugemens divins_ étaient divinisés eux-mêmes, puisqu'ils voyaient des dieux dans tous les objets. _Lar_ signifiait la propriété de la maison, _dii hospitales_ l'hospitalité, _dii penates_ la puissance paternelle, _deus genius_ le droit du mariage, _deus terminus_ le domaine territorial, _dii manes_ la sépulture. On retrouve dans les douze tables une trace curieuse de ce langage, _jus deorum manium_.

Après avoir employé ces invocations (_orationes_, _obsecrationes_, _implorationes_, et encore _obtestationes_), ils finissaient par dévouer les coupables. Il y avait à Argos, et sans doute aussi dans d'autres parties de la Grèce, des temples de l'_exécration_. Ceux qui étaient ainsi dévoués étaient appelés [Grec: anathêmata] nous dirions _excommuniés_; ensuite on les mettait à mort. C'était le culte des Scythes qui enfonçaient un couteau en terre, l'adoraient comme un Dieu, et immolaient ensuite une victime humaine. Les Latins exprimaient cette idée par le verbe _mactare_, dont on se servait toujours dans les sacrifices, comme d'un terme consacré. Les Espagnols en ont tiré leur _matar_, et les Italiens leur _ammazzare_. Nous avons déjà vu que chez les Grecs, [Grec: ara] signifiait la chose ou la personne qui porte dommage, le voeu ou action de dévouer, et la furie à laquelle on dévouait; chez les Latins _ara_ signifiait l'autel et la victime. Ainsi toutes les nations eurent toujours une espèce d'excommunication. César nous a laissé beaucoup de détails sur celle qui avait lieu chez les Gaulois. Les Romains eurent leur _interdiction de l'eau et du feu_. Plusieurs consécrations de ce genre passeront dans la loi des douze tables: quiconque violait la personne d'un tribun du peuple était dévoué, consacré à Jupiter; le fils dénaturé, aux dieux paternels; à Cérès, celui qui avait mis le feu à la moisson de son voisin; ce dernier était brûlé vif. Rappelons-nous ici ce qui a été dit de l'atrocité des peines dans l'âge divin (axiome 40). Les hommes ainsi dévoués furent sans doute ce que Plaute appelle _Saturni hostiæ_.

On trouve le caractère tout religieux de ces jugemens privés dans les guerres qu'on appelait _pura et pia bella_. Les peuples y combattaient _pro aris et focis_, expression qui désignait tout l'ensemble des rapports sociaux, puisque toutes les choses humaines étaient considérées comme _divines_. Les hérauts qui déclaraient la guerre appelaient les dieux de la cité ennemie hors de ses murs, et dévouaient le peuple attaqué. Les rois vaincus étaient présentés au capitole à Jupiter Férétrien, et ensuite immolés. Les vaincus étaient considérés comme des _hommes sans Dieu_; aussi les esclaves s'appelaient en latin _mancipia_, comme choses inanimées, et étaient tenus en jurisprudence _loco rerum_.

Les _duels_ durent être chez les nations barbares une espèce de _jugemens divins_, qui commencèrent sous les _gouvernemens divins_ et furent long-temps en usage sous les _gouvernemens héroïques_; on se rappelle ce passage de la politique d'Aristote (cité dans les axiomes) où il dit que les _républiques héroïques n'avaient point de lois qui punissent l'injustice et réprimassent les violences particulières_[84]. Il est certain que dans la législation romaine ce ne sont que les préteurs qui introduisirent la loi prohibitive contre la violence, et les actions _de vi bonorum raptorum_. Aux temps de la seconde barbarie (celle du moyen âge), les représailles particulières durèrent jusqu'au temps de Barthole.

[Note 84: On ne pouvait jusqu'ici ajouter foi à cette vérité tant que l'on attribuait aux premiers peuples ce parfait héroïsme imaginé par les philosophes; préjugé qui résultait d'une opinion exagérée que l'on s'était formée de la sagesse des anciens. (_Vico_).]

C'est par erreur que quelques-uns ont écrit que les duels s'étaient introduits _par défauts de preuves_; ils devaient dire _par défauts de lois judiciaires_. Frotho, roi de Danemarck, ordonna que toutes les contestations se terminassent par le moyen du duel: c'était défendre qu'on les terminât par des jugemens selon le droit. On ne voit qu'ordonnances du duel dans les lois des Lombards, des Francs, des Bourguignons, des Allemands, des Anglais, des Normands et des Danois.