Part 5

Or, dans un pays centralisé, c’est le ministre qui fait tout dans son département. Il fait tout sous la pression de la représentation nationale, mais il fait tout; il prend toutes les décisions. On peut prévoir quelles elles peuvent être. Souvent elles sont tellement en dehors de la loi et contraires à elle qu’elles sont lettre morte en naissant. Les circulaires ministérielles ont souvent ce caractère singulier d’être illégales. Il n’en est que cela et elles tombent; mais elles ont apporté un trouble profond dans l’administration tout entière.

Quant aux nominations, elles sont faites comme j’ai dit, par influence politique sans qu’elles puissent être corrigées, quand elles sont trop abusives ou trop erronées, par la compétence d’un ministre éclairé sur les choses et les hommes de son ministère, qui dirait: «Cependant, n’allons pas jusque-là!»

VII

INCOMPÉTENCE JUDICIAIRE

Ceci est l’incompétence élargissant, pour ainsi dire, son domaine par conséquence logique; il y a d’autres régions où elle l’élargit par une sorte de contagion. A-t-on remarqué que l’ancien régime, avec toutes ses très graves imperfections, avait, par une sorte de tradition historique, un certain respect des compétences diverses? En choses de juridiction, par exemple, il y avait des juridictions seigneuriales, des juridictions ecclésiastiques, des juridictions militaires. Sans doute ce n’était pas la raison, ce n’étaient pas des méditations profondes qui avaient établi ces institutions; c’était l’histoire même, c’étaient les événements; mais il parut juste, même à la monarchie empiétante et tournant au despotisme, de les conserver.

Les justices seigneuriales, quoique étant les moins fondées en raison, n’étaient point sans utilité, rattachant ou pouvant rattacher le seigneur à sa terre et empêcher qu’il perdît de vue ses vassaux et que ses vassaux le perdissent de vue et elles étaient donc conservatrices de la constitution aristocratique du royaume; j’ajoute que bien réglées, délimitées et définies dans un code, ce qui ne fut jamais fait, elles eussent été conformes à la loi de compétence: il est des affaires qui sont proprement affaires ressortissant à la compétence du seigneur du pays, comme étant proprement locales; dans ces affaires, le seigneur jouait le rôle que joue de nos jours le juge de paix et il n’aurait fallu que déterminer avec précision quelles étaient ces affaires-ci et toujours permettre l’appel.

Les juridictions ecclésiastiques étaient parfaitement raisonnables, les délits commis par les ecclésiastiques ayant un caractère très particulier dont seuls des juges ecclésiastiques peuvent bien connaître. Cela paraît étrange aux esprits d’à présent; mais pourquoi y a-t-il, de nos jours mêmes, des tribunaux de commerce et des conseils de prud’hommes, si ce n’est parce que les procès entre commerçants et les contestations entre ouvriers et ouvrières et entre ouvriers et patrons ne peuvent être jugés avec connaissance de cause que par des hommes qui sont de la partie, toujours, du reste, appel à une juridiction supérieure étant réservé.

Enfin l’ancien régime avait des tribunaux militaires, des conseils de guerre, exactement pour les mêmes raisons.

En démocratie tous ces tribunaux d’exception sont objets de vive défiance parce qu’ils sont contraires à l’uniformité, forme et souvent caricature de l’égalité, et aussi parce qu’ils sont le domaine et le refuge de la compétence.

La démocratie a aboli, cela va de soi, les tribunaux aristocratiques avec l’aristocratie elle-même et les tribunaux ecclésiastiques avec l’Église elle-même considérée comme corps de l’État; mais elle a tendance à considérer les tribunaux exceptionnels qui restent encore comme instruments d’aristocratie; elle poursuit de sa haine les conseils de guerre parce que sur la culpabilité militaire, sur le devoir militaire et sur l’honneur militaire ils ont des idées particulières; mais c’est précisément là leur compétence; c’est ce qu’il faut qu’ils aient pour entretenir l’esprit militaire et pour maintenir dans sa force une armée forte. Le soldat, l’officier qui ne serait jugé et qui ne serait puni que comme un civil, ne serait ni bien jugé ni assez puni en considération des devoirs particuliers qui incombent à l’armée et des services qu’elle doit rendre. Il y a là une question de compétence technique et une question de compétence morale dans lesquelles la démocratie ne veut pas entrer par suite de sa conviction qu’il n’y a pas de compétence particulière et qu’en toutes choses il suffit d’avoir du bon sens; mais le bon sens est comme l’esprit: il sert à tout et ne suffit à rien; c’est précisément ce que la démocratie ne veut pas comprendre ou ne peut pas concevoir.

Son erreur est aussi grande pour ce qui est de la magistrature civile et pour ce qui est du juge criminel. Pour la magistrature civile elle a cru bien faire en dérogeant, jusqu’à présent, à son principe et en confiant la tâche de juger à des juristes. Voilà enfin un corps qui a la compétence, c’est incontestable et personne ne la lui conteste: ceux qui jugent sont ceux qui savent le droit. Mais, comme j’ai eu souvent l’occasion de le dire déjà, à côté de la compétence technique il y a la compétence morale et la démocratie s’est efforcée de diminuer la compétence morale de la magistrature et, faites-y bien attention, en diminuant cette compétence morale, de neutraliser la compétence technique elle-même.

Il y avait autrefois une magistrature qui était un corps de l’État, un corps autonome et qui par conséquent--sauf coups d’État de temps en temps et par conséquent, chez elle, peur des coups d’État--avait une indépendance absolue. Cela lui donnait ou pour mieux dire laissait intacte chez elle la compétence morale: la compétence morale consiste à pouvoir agir selon les lumières de sa conscience.

On a créé une magistrature qui est une administration comme les autres, qui est un corps de fonctionnaires. L’État nomme ces fonctionnaires, les promeut, leur refuse les promotions, les paie. En un mot il les a dans sa main, comme le ministre de la Guerre les officiers, comme le ministre des Finances les employés des contributions indirectes. Dès lors ils n’ont plus de compétence morale pour juger. Ils seront toujours tentés, trop tentés, de juger comme le gouvernement voudra qu’ils jugent.

Il est vrai qu’ils ont une garantie, qui est l’inamovibilité; mais l’inamovibilité n’est une garantie, bien évidemment, que pour ceux qui sont arrivés au sommet de la hiérarchie ou au terme de leur carrière, que pour ceux qui, à cause de la retraite proche, ou parce qu’ils ne peuvent monter plus haut que là où ils sont, n’ont aucune préoccupation d’avancement. Le jeune magistrat qui veut avancer, désir légitime, n’est point du tout indépendant, puisque, s’il déplaît, il jouira d’un genre particulier d’inamovibilité: il restera toujours à son poste de début. Il n’y a de magistrat indépendant, il n’y a de magistrat sans souci que de la justice, d’une part que les juges chargés de quarante ans de service, et d’autre part que le président de la Cour de cassation; j’ajoute celui qui, pourvu des biens de la fortune, est indifférent à l’avancement et fait toute sa carrière dans la ville de ses débuts, magistrat exactement pareil aux magistrats de l’ancien régime, extrêmement rare et de plus en plus rare de nos jours.

Du reste, cette inamovibilité même, dont on fait état, est suspendue de temps en temps par un gouvernement ou par un autre, de sorte que réduite à l’inamovibilité comme seule garantie et comme garantie presque illusoire, la magistrature actuelle est de plus, comme celle de l’ancien régime, sous la menace continuelle des coups d’État. Sa compétence morale est très restreinte.

Or je dis que la diminution de sa compétence morale neutralise sa compétence technique; car de sa compétence technique il faut qu’elle fasse abstraction quand elle a à juger entre le gouvernement et les particuliers et même entre les particuliers protégés par le gouvernement et les particuliers que le gouvernement ne tient pas pour ses amis. Or, qu’elle ait à juger entre le gouvernement et les particuliers c’est ce qui arrive quelquefois, et qu’elle ait à juger entre les amis du gouvernement et ses adversaires c’est ce qui arrive presque tous les jours, dans un pays où le gouvernement est un parti qui gouverne et qui est sans cesse en lutte contre tous les autres.

On a fait remarquer avec raison que le gouvernement parlementaire à base de suffrage universel c’est la guerre civile, régularisée, mais en permanence; c’est la guerre civile non sanglante, le plus souvent; mais c’est la guerre par insultes, par provocations, par calomnies, par dénonciations, par méchants tours et par procès entre différents partis et cela en permanence, depuis le commencement de l’année jusqu’à la fin. Et c’est dans un pays qui se trouve en ces conditions que la magistrature devrait être radicalement indépendante pour être impartiale; et c’est précisément dans ce pays que la magistrature, n’étant pas autonome, est forcée, tout au moins, de ne pas déplaire à un parti, celui qui gouverne et qui est terriblement exigeant, ayant peur que le gouvernement lui soit arraché.

--Il n’y a rien à faire à cela. Voudriez-vous en revenir à la vénalité des charges de judicature?

--D’abord ce ne serait pas une chose si monstrueuse; ensuite on pourrait, sans la vénalité, avoir les avantages que cette vénalité assurait.

Ce ne serait pas une chose si monstrueuse. Il en est encore ici comme tout à l’heure quand on s’indignait à la pensée de tribunaux d’exception sans songer aux tribunaux de commerce et aux conseils de prud’hommes qui sont des tribunaux d’exception et qui sont très bons. On s’indigne contre l’achat d’une fonction de conseiller à la cour et l’on ne songe pas que les huissiers, les avoués et les notaires, de qui nous ne laissons pas de dépendre, à qui nous ne laissons pas de confier des intérêts de tout premier ordre, achètent leurs charges ou les héritent. Être jugé en régime de vénalité des offices de judicature, c’est être jugé par des avoués ou des notaires à qui on a demandé des connaissances juridiques plus étendues; c’est être jugé par des notaires et des avoués supérieurs. Il n’y a rien là d’abominable.

On sait que Montesquieu était partisan de la vénalité des charges et que Voltaire y était très opposé. Ils avaient tous deux bien raison, je veux dire chacun d’eux était bien d’accord avec ses idées générales. Montesquieu dit: «Cette vénalité est bonne dans les États monarchiques parce qu’elle fait faire comme un métier de famille ce qu’on ne voudrait pas entreprendre pour la vertu, qu’elle destine chacun à son devoir et rend les ordres de l’État plus permanents. Suidas dit très bien qu’Anastase avait fait de l’Empire une espèce d’aristocratie en vendant toutes les magistratures.»

Voltaire répond: «Est-ce par vertu qu’on accepte en Angleterre la charge de juge du banc du roi? [C’est par vertu ou par intérêt; et s’il n’y a pas d’intérêt il faut en effet une très grande vertu pour cela]. Quoi! on ne trouverait pas de conseillers pour juger dans les Parlements de France si on leur donnait les charges gratuitement? [On en trouverait; mais il se pourrait qu’ils fussent trop reconnaissants]. La fonction de rendre la justice, de disposer de la fortune et de la vie des hommes un métier de famille! [Mais le métier de porter les armes et de disposer, en temps de guerre civile de la fortune et de la vie des hommes est en 1760 un métier de famille et je ne vous vois pas protester contre lui; le métier de roi est en 1760 un métier de famille et je ne vous vois pas vous indigner contre la royauté]. Plaignons Montesquieu d’avoir déshonoré son ouvrage par de tels paradoxes; mais pardonnons-lui: son oncle avait acheté une charge de président en province et la lui avait laissée; on retrouve l’homme partout. Nul de nous n’est sans faiblesse.»

Montesquieu croit que les corps aristocratiques sont une bonne chose; Voltaire est pour le pouvoir absolu.--Montesquieu aime que la judicature soit un métier de famille, c’est-à-dire traditionnel, comme le métier militaire, ce qui rend l’ordre judiciaire permanent comme les autres ordres et il montre avec Suidas la vénalité créant une aristocratie. Voltaire voudrait, comme Napoléon Ier, qu’il n’y eût que soldats du roi, prêtres du roi, juges du roi, tous hommes du roi et lui appartenant corps et âmes.

Montesquieu avait un contradicteur plus grand que Voltaire; c’était Platon. Platon dans sa _République_ avait écrit, en parlant _en général_ de toutes les magistratures: «C’est comme si dans un navire on faisait quelqu’un pilote pour son argent. Serait-il possible que la règle fût mauvaise dans quelque autre emploi que ce fût et bonne seulement pour conduire une République?»

Montesquieu répond très spirituellement à Platon (et d’avance à Voltaire): «Platon parle d’une république vertueuse et moi d’une monarchie. Or dans une monarchie, où, quand les charges ne se vendraient pas par règlement, l’indigence et l’avidité des courtisans les vendraient tout de même, le hasard donnera de meilleurs sujets que le choix du prince.»

En résumé, Montesquieu veut que la magistrature, partie héréditaire, partie recrutée dans les classes riches, soit un corps aristocratique indépendant, analogue à l’armée, armée de la loi, analogue au clergé, clergé de la loi et rendant la justice avec la compétence technique que les titres universitaires établiront et avec cette compétence morale qui est faite d’indépendance, de dignité, d’esprit de corps et d’impartialité.

Mais j’ai ajouté que la vénalité des offices n’était pas nécessaire pour obtenir ces résultats, pour établir ces garanties. Le principe, qui tombe sous le sens, est celui-ci: la magistrature doit être indépendante. Elle ne peut l’être que si elle l’est par la propriété de ses fonctions, par le fait d’être propriétaire de ses fonctions. Elle ne peut être propriétaire de ses fonctions que si elle les achète, ou les hérite, comme sous l’ancien régime;--ou si elle n’est pas nommée par le gouvernement. On n’aime point qu’elle les achète ou les hérite; alors il faut qu’elle soit nommée autrement que par le gouvernement.

Par qui donc? Par le peuple? Mais alors elle sera dépendante du peuple, elle sera dépendante de ses électeurs.

--Ce sera meilleur, ou moins mauvais.

--Point du tout. D’abord, nommée par les électeurs, la magistrature sera encore moins impartiale qu’elle ne l’est nommée par le gouvernement. Le juge ne songera qu’à se faire réélire et donnera toujours raison aux plaideurs appartenant au parti qui l’aura élu. Voudriez-vous être jugé par un tribunal composé des députés de votre département? Non, certes, si vous appartenez au parti le plus faible. Oui, si vous appartenez au parti le plus fort; et encore à la condition que vous ayez pour partie un homme appartenant au parti le plus faible; car si vous avez pour partie un homme appartenant comme vous au parti le plus fort, il s’agira de savoir si vous êtes électeur plus influent que lui ou s’il est électeur plus influent que vous. _Ad summam_, aucune garantie d’impartialité avec une magistrature élue.

Ajoutez qu’avec le système des juges élus par les justiciables vous aurez une très grande, très agréable du reste, diversité de justice. Ce sera un bariolage. Dans les pays bleus les juges nommés par une majorité bleue et tenant à être réélus par elle jugeront toujours en faveur des bleus; dans les pays blancs, les juges nommés par une majorité blanche et tenant à être réélus par elle, jugeront toujours en faveur des blancs. «Le droit a ses époques!» s’écrie ironiquement Pascal. Le droit aura ses régions. Il ne sera pas le même dans les Alpes-Maritimes et dans les Côtes-du-Nord. La Cour de cassation, à la supposer impartiale, passera son temps à renvoyer les procès des pays blancs à juger à nouveau dans les pays bleus et les jugements des tribunaux des pays bleus à corriger dans les pays blancs. Et ce sera l’anarchie judiciaire, l’anarchie juridique, et l’anarchie de la jurisprudence.

--Si la magistrature ne doit pas être héréditaire ou acquise à prix d’argent; et ne doit pas être nommée par le gouvernement et ne doit pas être élue par le peuple; par qui sera-t-elle bien nommée?

--Par elle-même; je ne vois pas d’autres solutions.

Par exemple--car je ne vois qu’un système juste; mais il peut y avoir plusieurs méthodes--par exemple tous les docteurs en droit de France nomment la Cour de cassation et la Cour de cassation nomme tous les magistrats de la magistrature assise et les promeut. C’est une méthode aristocratique-démocratique; la base est très large.

Ou bien les magistrats seulement nomment les membres de la Cour de cassation et la Cour de cassation nomme les magistrats et les promeut. C’est une méthode oligarchique.

Ou bien--procédé de transition entre ce qui est et ce qui doit être--pour la première fois seulement, tous les docteurs en droit de France nomment la Cour de cassation et la Cour de cassation nomme tous les magistrats de France et ensuite et désormais ce sont les magistrats de France qui pourvoient aux vides de la Cour de cassation et la Cour de cassation, laquelle nomme et promeut tous les magistrats de France.

Le gouvernement n’a pas cessé et il continue de nommer les membres de la magistrature debout.

Dans toutes ces méthodes la magistrature forme un corps autonome, issu d’elle-même, ne dépendant que d’elle-même, ne relevant que d’elle-même, capable, à cause de son absolue indépendance, d’une impartialité absolue.

--Mais c’est une caste!

--C’est une caste. J’en suis affligé; mais c’est une caste. Jamais vous ne serez bien jugés que par une caste, parce que ce qui n’est pas caste ne peut être que le gouvernement ou tout le monde et le gouvernement ne peut pas bien juger étant souvent juge et partie; et, s’il est ombrageux, se croyant toujours partie; et tout le monde ne peut pas bien juger, tout le monde, dans la pratique étant la majorité et la majorité étant un parti et un parti, par définition, pouvant difficilement être impartial.

Mais la démocratie tient à ne pas être jugée par une caste, d’abord par horreur des castes, ensuite parce qu’elle ne tient pas à être jugée impartialement. Ne criez pas au paradoxe; elle tient à être jugée impartialement dans les petits procès, dans le train de tous les jours, couramment; elle tient, dans tous procès impliquant question politique, dans tout procès, aussi, où un homme appartenant à la majorité se trouve en présence d’un homme appartenant à «l’opposition» à ce qu’il soit jugé contre celui-ci.

Elle dit à la magistrature ce qu’un député naïf disait au président de la Chambre: «Votre devoir est de protéger la majorité.»

Voilà pourquoi elle tient à cette magistrature de fonctionnaires, qui, bien que contenant de très bons éléments, ne peut pas être _toujours_ impartiale, à cette magistrature qui par la bouche d’un de ses plus hauts dignitaires, interrogée sur une procédure peu conforme à la loi, répondait: «il y avait là _le fait du prince_» et jetait ainsi aux pieds du gouvernement et la magistrature et la loi; à cette magistrature qui, dans d’assez bonnes intentions du reste et pour en finir avec une affaire interminable, tournait la loi ou plutôt la _retournait_, à coup sûr ne l’appliquait pas et donnait ainsi un mauvais exemple, et du reste, permettant ainsi de contester indéfiniment et très pertinemment son arrêt, ne procurait pas l’apaisement qu’elle voulait produire et laissait l’affaire éternellement ouverte au lieu de la clore; à cette magistrature enfin qui a de la science, du sens, de l’intelligence, mais qui, son incompétence morale neutralisant sa compétence technique, n’a pas d’autorité et ne peut pas en avoir.

Mais la démocratie ira plus loin et il ne se peut guère, puisqu’elle penche de plus en plus du côté de son principe, qu’elle n’y aille point. Comme son idéal est le gouvernement direct, de même et pour la même raison son idéal, là où il faut absolument des magistratures, est le magistrat élu. Elle voudra élire ses juges.

Notez en effet qu’elle les nomme déjà, mais au troisième degré. Elle nomme les députés qui nomment le gouvernement qui nomme les juges. Cela est lointain.

Elle les nomme aussi, un peu, au second degré, car elle nomme les députés qui pèsent sur la nomination des juges et qui pèsent sur leur avancement ou sur leur non avancement et qui pèsent encore souventes fois sur leurs décisions; mais cela encore est lointain.

Et puisque, par cette constitution, ou plutôt par cette pratique, le principe est reconnu que c’est le peuple qui, médiatement, mais réellement, nomme les juges, la démocratie, logique, simpliste et simplificatrice comme toujours, voudra que le principe soit appliqué sans détours et voudra que le peuple, directement et immédiatement nomme les juges.

Alors interviendront les éternelles questions de la manière de voter, de la manière de nommer. Si l’on vote, si l’on nomme au scrutin unipersonnel, le canton nommera son juge de paix, l’arrondissement son tribunal, la région sa Cour, tout le pays la Cour de cassation; et il y aura le double inconvénient signalé plus haut, jurisprudence et justice diverses selon les pays et impartialité nulle part.

Si l’on nomme au scrutin de liste, tout le pays nomme toute la magistrature et alors elle appartiendra tout entière au parti vainqueur et la justice sera absolument uniforme mais il n’y aura d’impartialité nulle part.

Quant aux systèmes intermédiaires ils réuniront les inconvénients des deux systèmes extrêmes. Si, par exemple, vous faites nommer par régions, juges de paix, juges, conseillers et présidents de Bretagne seront tous blancs et tous partiaux, juges de paix, juges, conseillers et présidents de Provence tous bleus et tous partiaux; et il y aura diversité; mais il n’y aura que différentes couleurs de partialité.

Mais ceci est l’avenir, quoique probablement assez prochain. Restons dans le présent. Le présent, c’est encore le jury. Le jury a une parfaite compétence morale; mais il a une parfaite incompétence technique. Il semble que la démocratie veuille toujours avoir son compte d’incompétence et si ce n’est pas d’une manière que ce soit d’une autre. Le jury est indépendant de tout; il l’est du gouvernement; il l’est du peuple et de la meilleure manière qui puisse être; car il est le mandataire du peuple sans en être l’élu et il ne tient pas du tout à sa réélection, trouvant déjà que son élection est une aventure assez fâcheuse. D’autre part, partagé toujours entre deux sentiments, celui de la pitié et celui de la conservation, celui de la tendresse humaine et celui de la nécessité de la défense sociale, il est _également_ touché par le verbiage de l’avocat et par celui du ministère public et ces deux influences se neutralisant il est dans les meilleures conditions morales pour bien juger.

C’est pour cela que le jury est de toute antiquité. A Athènes le tribunal des Héliastes était une espèce de jury, trop nombreux, ayant le caractère d’une réunion publique; mais c’était une manière de jury.

A Rome il y avait, mais désigné par le prêteur et nous sommes ici dans une république plus réglée, des citoyens constitués comme juges des questions de fait, et c’est-à-dire appelés à décider si une action avait été commise ou n’avait pas été commise, si une somme avait été payée ou non, la question de droit étant réservée aux centumvirs.

En Angleterre le jury existe et fonctionne depuis des siècles.

Ces différents peuples ont pensé avec raison que les jurés sont dans les meilleures conditions morales pour bien juger, possédant la compétence morale autant que personne.