Part 19

En los más antiguos tiempos, la catalogación de los ciudadanos obligados a prestar el servicio de las armas y el registro de los que estaban sometidos al impuesto, eran actos que tenían forzosamente que ser ejecutados por un magistrado que poseyera _imperium_. Posteriormente, por el contrario, se crearon para esto funcionarios _ad hoc_, subordinados, los cuales, por lo mismo que eran designados en los Comicios, no parece que recibían encargo o comisión de la magistratura suprema, si bien no puede caber duda alguna de que eran considerados legalmente como mandatarios forzosos de los cónsules que los elegían. El primitivo sistema hubo de reaparecer de nuevo más tarde, cuando, por no existir ya magistrados especialmente encargados de hacer el registro de los ciudadanos, los asuntos propios de esta función les fueron encomendados a los cónsules, quienes además eran los que suplían la coerción que a los censores faltaba, por no formar parte de su competencia.

Así como no se permitía delegar la jurisdicción ni la formación del censo, tampoco podía delegarse la facultad de formar el ejército de ciudadanos, pues esta función se verificaba también dentro del recinto de la ciudad (pág. 165). El magistrado poseedor del _imperium_ era generalmente libre para la elección de los oficiales y de los soldados, y aun la intervención de los Comicios en el nombramiento de los primeros fue limitada; dicho depositario del _imperium_ se hallaba no obstante ligado en esta su actividad por aquellas prescripciones que habían determinado de una vez para siempre el número y los grados de oficiales superiores y subalternos que debía haber, y aun dentro de ciertos límites, el número de soldados. De qué manera la costumbre había puesto restricciones al magistrado tocante al particular que nos ocupa, lo prueba el nombramiento de un auxiliar supremo para mandar a la caballería, nombramiento que correspondía al dictador, y que ni una vez sola se permitió que lo hiciera el cónsul. Las innovaciones radicales que en esta materia hubieran de introducirse, por ejemplo, la disolución de la antigua legión única para formar con ella un número variable de cuerpos de ejército con igual denominación, difícilmente quedaban a merced de la simple voluntad del magistrado.

Poco es lo que sabemos acerca de la manera como se percibían los impuestos; es, sin embargo, seguro que esta percepción se verificaba, análogamente a lo que ocurría con la formación del ejército, en virtud de una orden de un magistrado poseedor del _imperium_ y con la cooperación de un cuerpo de auxiliares, organizado de una manera fija.

Es probable que desde los primeros tiempos la administración de la caja, juntamente con la justicia criminal, fuera cosa sustraída al desempeño personal del depositario del _imperium_, lográndose tal resultado sometiendo dicha administración al sistema de la delegación forzosa. Desde los mismos comienzos de la República se puede observar que los cónsules dirigían a su arbitrio la caja de la comunidad, pero que no la administraban por sí mismos, sino que confiaban su administración a dos auxiliares de alto rango, para cuya elección se exigió luego, quizá no mucho tiempo después, el consentimiento de los Comicios. En los casos de vacante de la cuestura, vacante que no era, como la de la censura, frecuente y ordinaria, sino excepcional, los cónsules podían confiar libremente el desempeño de los asuntos propios de los cuestores a mandatarios de su elección, y es posible que a estos mandatarios se les concediese, aun dentro de la ciudad, el título de promagistrados.

Para el desempeño de los cargos fuera de Roma regían los mismos principios que acabamos de exponer; sin embargo, en las reglas de detalle había diferencias esenciales.

En general, el mando militar no podía confiarse tampoco a lugartenientes. El jefe que tuviera un mando de esta clase y residiera dentro del distrito de su jurisdicción no podía delegarlo a su arbitrio a un mandatario, y aun para los casos de incapacidad o muerte no había regla alguna constitucional que determinase la manera de llenar el vacío: no quedaba más recurso que el mando en estado de necesidad, ejercido por aquel que lo detentara y cuya jefatura fuese reconocida por los demás (pág. 173). Pero, así como, según el sistema antiguo, cuando los magistrados supremos marchaban fuera de la ciudad nombraban un prefecto o vicario de esta, investido de los derechos de magistrado, así también el poseedor del mando militar, cuando abandonase el distrito sometido a su poder, tenía el derecho y la obligación de delegar interinamente su _imperium_ en un particular, quien entonces se equiparaba en este respecto a los magistrados menores. Este procedimiento, que en el régimen de la ciudad fue de hecho abolido, continuó en vigor en el régimen de la guerra. Lo propio ocurrió con la variante de esta misma forma, en virtud de la cual, aquel magistrado poseedor del _imperium_ que tenía que residir dentro de la ciudad encomendaba a un mandatario o lugarteniente el mando militar que le correspondía y que, sin embargo, no podía ejercitar; mas esto únicamente era permitido en cuanto no contradijera la regla conforme a la que el sucesor en el mando militar debe tomarlo personalmente de su antecesor (pág. 168), y por consecuencia, este había de seguir ejerciéndolo hasta que el sucesor ocupara su puesto. De aquí que el cónsul que resida en Roma, o el pretor de la ciudad, solo puedan delegar un mando militar que no ejercen en un lugarteniente. El nombramiento de mandatarios se hallaba sujeto a ciertas limitaciones cualitativas, por cuanto un delegado, aun cuando lo hubiera instituido un cónsul, no podía nunca tener un _imperium_ más alto que el del pretor.

En general, en el régimen de la guerra pudo hacerse poco uso del nombramiento de lugartenientes, auxiliares, etc., singularmente en los tiempos más antiguos, antes de conocerse las provincias. De las varias clases de funciones públicas que hemos visto se ejercían en el régimen de la ciudad, solo se conoció en el de la guerra, con carácter permanente, la administración de la caja. La regla en virtud de la cual esta administración había de ser confiada a auxiliares tenía también aplicación a los jefes del ejército, así como también se requería para el nombramiento de estos cuestores la aprobación de los Comicios; sin embargo, no cabe duda de que en esta esfera el cuestor continuaba ejerciendo sus funciones, lo mismo que el jefe de las tropas y que todo oficial del ejército, aun después de haber expirado el plazo de duración de su cargo; ahora, si el jefe militar se viese sin cuestor, tenía derecho y al propio tiempo obligación de nombrar procuestor a un particular.

Si el establecimiento o formación de las tropas, y señaladamente el nombramiento de oficiales, se tenía que hacer en la ciudad de Roma con sujeción rigurosa a preceptos fijos y permanentes, en cambio el mando auxiliar efectivo en el campo de la guerra se otorgaba de hecho con gran libertad, si bien ateniéndose en apariencia a reglas dadas de antemano. El subordinar un oficial a otro que en la jerarquía legal fuese, no inferior a él, pero sí igual, y aun el servirse de un no oficial que se hallase en el campo de la guerra para conferirle la facultad del mando, fueron cosas que desde antiguo se consideraron propias de las atribuciones del jefe del ejército; en los tiempos posteriores se hizo un gran uso de la última de tales atribuciones, sobre todo en favor de los enviados del Senado que se encontraran en el ejército.

Comenzó la administración de justicia en el territorio militar tan luego como se atribuyó a las preturas de las provincias una jurisdicción especial para los territorios ultramarinos. Aplicose también a estos tribunales auxiliares la separación entre la regulación del procedimiento y la pronunciación de la sentencia, y en general todas las trabas y condiciones establecidas por la ley para los poderes oficiales. Ahora, si en el régimen de la ciudad no se consintió que se delegara la jurisdicción, en este otro régimen militar la delegación parece que no reconoció límite; sobre todo, a los cuestores les fue delegada con frecuencia. Es cuando menos dudoso que en los negocios jurídicos en los que no fuesen parte ciudadanos romanos, el gobernador o presidente estuviera obligado por la ley a abstenerse de dar él mismo sentencia. Acaso esta forma de administrar justicia, a la que se fue considerando cada vez más como un acto de carácter administrativo, no estuviera sometida forzosamente al procedimiento por jurados.

Ya dejamos dicho en lo esencial cómo se hacía el nombramiento de los auxiliares y subalternos. Dentro de las reglas establecidas constitucionalmente para cada particular categoría de estos, el nombramiento de los mismos era libre por parte del magistrado depositario del _imperium_, como también él era quien podía dejar sin efecto aquel, por cuanto el mandato era revocable en cualquier momento. Muchas veces, sin embargo, había que contar para este nombramiento con la aprobación de los Comicios, ya fuera conferida al mismo magistrado que nombraba, ya a otro poseedor de _imperium_; y claro está que cuando así sucedía, los auxiliares no podían ser separados de su cargo por solo la voluntad del poseedor del _imperium_. La competencia de los auxiliares resulta del mandato recibido. En el desempeño de los negocios, el auxiliar, haya sido nombrado con o sin la cooperación de los Comicios, depende de la voluntad del mandante; el cuestor verifica los pagos y el lictor ejecuta la sentencia según las indicaciones del cónsul pero ni uno ni otro son responsables por ello, sino sus mandantes. El superior puede también prohibir la práctica de aquellos actos en los cuales el auxiliar del magistrado tiene facultades para proceder como magistrado verdadero, v. gr., la invocación de los auspicios y la celebración de una asamblea del pueblo. El mandante puede también anular o modificar la acción del mandatario cuando se halle autorizado para ejecutarla por sí mismo; por eso es por lo que el magistrado de la ciudad no tiene facultades para cambiar la sentencia pronunciada por el jurado nombrado por él; pero, por lo mismo que se permitía delegar la jurisdicción, de la sentencia dada por el mandatario se podía apelar ante el mandante, lo cual dio origen con el tiempo al instituto de la apelación. En casos extremos, el mandante podía prohibir al auxiliar la práctica de todos los actos propios de la función de que se tratara; por consiguiente, le podía suspender de empleo.

Resulta, pues, que el poder propio del magistrado y la actividad auxiliar se excluyen recíprocamente, así bajo el respecto teórico como bajo el práctico; aquel que ayuda a ejercitar un _imperium_ ajeno en virtud de delegación hecha por el propietario no puede tener _imperium_ propio. Mas esta regla difícilmente pudo aplicarse al poder del rey, y con toda seguridad no se aplicó a la dictadura, por cuanto al jefe de la caballería, nombrado por el dictador, se le confería _imperium_ propio y también el título y las insignias de magistrado; por eso, al implantarse la Monarquía por segunda vez, tal regla perdió su fuerza. En este respecto, como en otros muchos, la abolición del principio republicano hay que referirla a los tiempos de Pompeyo: el derecho que a este se le concedió por la ley gabinia el año 687 (67 a. de J. C.) para conferir _imperium_ propio e insignias de magistrados a los funcionarios inferiores o subordinados que el propio Pompeyo nombró para la guerra contra los piratas, fue el primer paso hacia el sistema del gobierno militar del Reino por medio de los oficiales que, nombrados por el monarca, eran, sin embargo, poseedores de _imperium_ propio (_legati Augusti pro praetore_); sistema este que después, en la época del principado, llegó a adquirir gran desarrollo.

Quédanos aún por tratar una forma especial de actividad auxiliadora de la magistratura, esto es, el _consilium_.

Hubo en Roma la costumbre de hacer que aquellas resoluciones importantes dadas a su arbitrio por una sola persona fueran antes sometidas al dictamen de otras nombradas para este fin, tomándose el acuerdo ejecutivo y firme después de invocar el parecer de este _consilium_. De esta manera se pudo mantener en pie la alta y libre posición del padre de familia, al propio tiempo que se establecieron algunas garantías contra los extravíos a que pudiera conducir la práctica de actos apasionados y el capricho sin freno. Y como la magistratura se formó tomando por modelo en general el poder del jefe de familia, del poder del jefe de familia tomó también esta institución, que produjo aquí efectos análogos a los de allí.

Solamente se pedía consejo cuando hubiese dudas fundadas acerca de la resolución que debiera tomarse; por eso apenas tenía lugar cuando se tratase de la aplicación simple de las normas legales, por ejemplo, de admitir una demanda presentada en forma. Tampoco era por lo menos usual el pedirlo cuando la resolución a tomar no fuera definitiva, como, por ejemplo, acontecía con las sentencias criminales contra las que se concedía el recurso jurídico de la provocación, y quizá tampoco cuando se tratase de decisiones de los magistrados contra las que podía hacerse uso de la intercesión tribunicia. No era tampoco aplicable el consejo cuando la resolución se hubiera de tomar por mayoría. En el procedimiento civil, el jurado único podía tener asesores o consejeros; no así los _recuperatores_. Ya por este motivo, ya también porque la congregación de la asamblea que había de ser interrogada no dependía aquí de aquel que había de interrogarla, el Senado no podía ser consultado por el magistrado en forma de consejo, como tampoco a dicho cuerpo se le aplicó de un modo técnico la denominación de _consilium_. Tampoco tenían la consideración de tales el gran Jurado del tribunal de herencias ni las _quaestiones_ criminales, aun cuando se llamaban _consilia_, por la razón de que el magistrado que dirigía el proceso estaba obligado a atenerse al voto de la mayoría.

Cuanto más dependa la resolución del arbitrio de la persona que ha de tomarla, tanto más se impone el procedimiento previo de que tratamos. Lo cual es aplicable a las relaciones entre el magistrado y los ciudadanos: en primer lugar, por lo que se refiere a la formación del censo, y en segundo, por lo que toca a las exigencias o derechos de carácter patrimonial que tenga la comunidad frente al ciudadano, y al contrario, siempre que esas exigencias sean de las que estriban en obligaciones que cojan a todos en general. Como, según la organización primitiva de Roma, ni el ciudadano tenía derecho a demandar a la comunidad sobre créditos o asuntos de derecho civil, ni, por el contrario, era fácil que una pretensión análoga de la comunidad frente al ciudadano diera origen a una demanda civil, la resolución de semejantes controversias se encomendaba al magistrado, por lo que era una resolución legalmente unilateral; por eso es por lo que en esta materia estaba más indicado que en otra alguna el nombramiento de consejeros, y donde se acostumbraba a hacer uso de él. La elección de los mismos la hacía, claro es, aquella persona que pedía el consejo; si esta persona era un magistrado, la elección había de recaer, ante todo, en otros magistrados iguales o próximamente iguales a él. La consulta o interrogación hecha a una sola persona individual no era un _consilium_; el concepto de _consilium_ exigía la congregación de varios individuos y la discusión oral entre ellos, mas no necesariamente el dictamen por mayoría. Claro que la falta del _consilium_ no privaba de eficacia jurídica a la resolución ni aun en aquellos casos en que se hallara indicada y fuera usual la prestación del mismo, como tampoco era obligatorio para el que pedía el consejo atenerse a este; el que pide consejo lo sigue si quiere y cuando quiere, siendo responsable de su resolución aun cuando hubiere dictado esta de acuerdo con el consejo.

LIBRO III

LAS DIFERENTES MAGISTRATURAS EN PARTICULAR

Después de haber estudiado la magistratura en general, vamos en este libro a hacer el estudio de las varias magistraturas particulares, incluso las de la plebe; en el siguiente nos haremos cargo de los distintos servicios encomendados por la comunidad a los magistrados. Como todo cargo público es una institución que tiene su evolución propia y su propia historia, sin embargo de lo cual la competencia de cada particular magistrado le da derecho para intervenir con mayor o menor intensidad en varias esferas de funciones, es claro que solo podemos darnos cuenta de esta incongruencia en la marcha de la historia del derecho político, exponiendo por separado cada uno de ambos puntos de vista, lo cual no podrá menos de originar repeticiones, si bien hemos de procurar evitarlas todo lo posible. En este libro trataremos de exponer, siempre que no nos baste con referirnos a la doctrina general desarrollada en el precedente, la denominación de cada cargo público; su origen y desarrollo; el número de puestos que en él había; las condiciones permanentes de capacidad para ocuparlo; el lugar del mismo en la jerarquía de los magistrados; la forma del nombramiento; la duración del cargo; la extensión territorial de las funciones a él anejas, y los derechos honoríficos que el cargo llevaba consigo. Acerca de la competencia de los magistrados que desempeñaban cada uno de los cargos, haremos al final de cada capítulo un breve esbozo, anticipación de lo que luego se expondrá con más detalle en el libro cuarto.

La división de la magistratura, tal y como nosotros vamos a exponerla, era cosa ajena a la primitiva esencia de la misma: en un principio no había sino un magistrado y muchos auxiliares. Esa división fue producida, de un lado, por las modificaciones introducidas en el _imperium_, las cuales aconsejan estudiar separadamente el consulado, la dictadura y la pretura, si bien todos los que desempeñaban estos cargos podrían también, y acaso con más exactitud que como decimos que vamos a hacerlo, ser considerados como poseedores de un solo y mismo _imperium_, esencialmente iguales entre sí; de otro lado, por la evolución de los cargos desprovistos de _imperium_, o sea de los que nos ha parecido bien llamar cargos subordinados, evolución debida, en primer término, al cambio de los puestos que originariamente eran auxiliares en magistraturas de la misma índole, cual aconteció, v. gr., con la cuestura, y en segundo lugar, a la delegación de algunos ramos de la actividad privativa de la magistratura suprema en magistrados desprovistos de _imperium_, que es, v. gr., el camino por donde vino a la vida la censura. Es verdad que tales cargos subordinados no perdieron su carácter de puestos auxiliares por el hecho de ser incluidos entre las magistraturas, y que, al menos en teoría, no por haber adquirido esta última cualidad dejaron de estar en dependencia de los puestos superiores: como se ve con toda claridad que acontece con los tribunos militares y con los vicarios del pretor para administrar justicia (_praefecti iure dicundo_), pues los había entre ellos que eran magistrados, y otros que no lo eran. No obstante, el carácter de magistrados que adquirieron también los cargos inferiores o subordinados es cosa que no puede ponerse en duda. El nombramiento del magistrado con la cooperación de los Comicios colocaba al elegido, a lo menos según la posterior concepción de la época republicana, entre los depositarios del soberano poder de la comunidad, por humildes que fueran sus atribuciones; y por consecuencia, el que desempeñaba un cargo subordinado tenía también auspicios propios, y, si bien no propio _imperium_, sí propia _potestas_. Además, si el superior podía a su arbitrio nombrar y separar por sí solo a sus auxiliares y subalternos, no podía hacer lo mismo con respecto a los magistrados que funcionasen por bajo de él y a sus órdenes. En esta reseña, pues, iremos pasando revista a todos los magistrados, superiores e inferiores, siempre que tengan suficiente importancia para tener cabida en una ojeada general.

Tocante a la extensión de las funciones propias de los cargos públicos, originariamente no había diferencias entre los superiores y los subordinados; así como en la originaria magistratura suprema, esto es, en la Monarquía y en el antiquísimo consulado, no se conoció división, tampoco se conoció en el primitivo cargo público subordinado, o sea en la cuestura. Pero con el tiempo fue reduciéndose la competencia de ambas clases de cargos, superiores y subordinados, a un círculo especial de atribuciones, acentuándose la especialidad con más rigor en los segundos que en los primeros; pues, en efecto, si la división de la magistratura suprema en consulado y pretura, solo dentro de reducidos límites puede considerarse como separación entre el _imperium_ militar y el jurisdiccional, en cambio a la cuestura se le señaló un horizonte de competencia propia, y a los demás cargos subordinados, de origen más reciente que ella, se les señaló igualmente esa esfera especial al ser creados.

CAPÍTULO PRIMERO

LA MONARQUÍA

En los informes que hasta nosotros han llegado respecto a la Monarquía originaria, predomina ya, según todas las apariencias, la construcción jurídica artificial, la tradición histórica, y nuestras investigaciones tienen por fuerza que seguir este mismo camino. La denominación _rex_, que no expresa ninguna función especial del _imperium_, sino el concepto total del mismo; el carácter originario del cargo, que la tradición hace más antiguo que la ciudad misma; la unicidad de dicho cargo, con exclusión, no solo de la colegialidad (pág. 198), sino también de la existencia de magistrados subordinados (páginas 178 y 245), unicidad que llegó hasta los últimos tiempos de la República mediante el interregno; el nombramiento del rey por el _interrex_ que le precedía, sin someterlo a la elección de los ciudadanos (pág. 177); la igualdad de atribuciones y funciones del cargo de que se trata, dentro y fuera de los arrabales de la ciudad (página 167); la vitalicidad del mismo (pág. 216); el palacio o morada del rey, que se hallaba en el mercado o foro (pág. 141), y el uso de vestido rojo (pág. 233), ambas las cuales cosas pueden ser consideradas como derechos honoríficos del rey... todo ello podemos pensarlo en los nombres Rómulo y Numa. Por lo que a las atribuciones del cargo se refiere, el poder del rey debió tener a mayores, sobre el _imperium_ correspondiente a las supremas magistraturas republicanas, la soberanía en el orden religioso (pág. 149), la facultad ilimitada de nombrar auxiliares y subordinados suyos, concediéndoles el derecho de ejercitar el _imperium_ como si lo tuvieran propio, al menos cuando se tratara del lugarteniente o vicario del rey (pág. 242); el ejercicio libre del procedimiento criminal, lo propio que la decisión arbitral de los negocios civiles (pág. 245), sin más que admitir, si lo tenía por conveniente, la provocación a la ciudadanía en el primer procedimiento y la consulta a los jurados en el segundo; finalmente, la libre facultad de disponer de los bienes inmuebles de la comunidad (pág. 282).

CAPÍTULO II

EL CONSULADO Y EL TRIBUNADO CONSULAR