Part 1

ESTUDOS SOBRE CRIMINALIDADE E EDUCAÇÃO

(PHILOSOPHIA E ANTHROPAGOGIA)

POR

FERREIRA-DEUSDADO

Director da Revista de Educação e Ensino, antigo membro do Conselho Superior de Instrucção Publica

Jus est ars boni et aequi.

CELSO.

Usa dizer-se que no mundo dos sentimentos os contrahidos na escola são os mais firmes e duradoiros, a proposição ainda ficará perfeitamente exacta, se incluir as idéas que ali se aprendem; nenhumas outras teem predominio tão grande nem falam ao espirito acompanhadas de tanta saudade.

JAYME MONIZ.

LISBOA IMPRENSA DE LUCAS EVANGELISTA TORRES Rua do Diario de Noticias, 93 1889

AO MERITISSIMO JUIZ DE DIREITO

O Ill.ᵐᵒ Ex.ᵐᵒ Sr.

CONSELHEIRO DR. EDUARDO JOSÉ COELHO

UMA DAS GLORIAS MAIS BRILHANTES E MAIS AUSTERAS DA MAGISTRATURA PORTUGUEZA

DEDICA

ESTE MODESTO TRABALHO COMO TESTEMUNHO DE SUBIDA CONSIDERAÇÃO, ANTIGA AMISADE E INDELEVEL RECONHECIMENTO

_Manuel Antonio Ferreira-Deusdado_

I

Uma these penologica do Congresso Juridico de Lisboa. O direito criminal italiano na escola anthropologica. A taxonomia em psychologia morbida e em anthropologia criminal. A divisão pedagogica da sciencia penal

Em sessão de 1 de maio de 1889 no congresso juridico discutiu-se a these n.ᵒ 19 que é do theor seguinte:

«Em que sentido é urgente reformar os codigos penaes, na parte relativa ás condições da responsabilidade criminal do agente do facto incriminado e aos effeitos das circumstancias dirimentes, para que a doutrina da lei fique de accordo com as affirmações da psychologia contemporanea, da anthropologia criminal e da pathologia alienista, e satisfaça ás necessidades de possivel segurança contra o crime?»

É este assumpto profundamente complexo e deveras importante, porque n’elle se encerra uma das questões mais debatidas e mais melindrosas da psychologia humana. A these da responsabilidade é d’altissimo valor ethico e social, porque importa o fundamento da moral e a base do direito de punir. Todos os codigos penaes das nações civilisadas assentam no principio da responsabilidade moral, incluindo o proprio codigo italiano, no qual já influiram assás os trabalhos de anthropologia criminal e de psychologia morbida. Os exageros d’esta escola juridica, chamada anthropologica, são subversivos da ordem social e attentatorios para a dignidade humana. Os seus principios geraes quanto a irresponsabilidade não são novos; appareceram na infancia da philosophia, envoltos de mistura com os systemas theologicamente fatalistas, mas por fortuna nunca tiveram senão um caracter theorico. O determinismo contemporaneo traz as mesmas consequencias moraes e sociaes do fatalismo, mas ostenta uma fórma de demonstração mais apparatosa e modernamente ornada com trajos scientificos. A geração nova, durante as discussões do congresso, mostrou-se determinista, porém as conclusões do parecer da secção penal acceitam a responsabilidade, como se deduz do trecho seguinte:

«As leis penaes devem attender, não só aos criminosos completamente loucos, mas tambem áquelles, que, sem terem as faculdades intellectuaes perfeitamente regulares, tambem não podem dizer-se completamente irresponsaveis.

Os criminosos completamente irresponsaveis pelo facto que practicaram, e cuja liberdade é perigosa para a sociedade devem ser para sempre recolhidos em um hospital ou asylo expressamente fundado para elles, sem as formalidades do julgamento; mas depois de verificada a sua irresponsabilidade por meio de peritos, e de ser ouvido o representante do ministerio publico e a defeza, por despacho do juiz, do qual deve caber sempre recurso para os tribunaes superiores.

Os criminosos não completamente loucos, e portanto com mais ou menos responsabilidade pelo crime que commetteram, deverão, depois tambem de examinados pelos respectivos peritos, ser julgados e condemnados a reclusão no asylo indicado por tanto tempo quanto deveria durar a pena que lhes caberia, caso gozassem d’um funccionamento perfeito das suas faculdades mentaes.»

Nem todos os membros do congresso acharam este parecer satisfactorio, o que motivou divergencias no seio da secção e depois na assembléa plenaria. Um grupo de congressistas apresentou uma proposta tendente a serem substituidas pelas seguintes, as conclusões do relatorio sobre a these 19.ᵃ:

«1.ᵃ É urgente reformar os codigos penaes, prescrevendo-se n’elles que o delinquente affectado de doença mental, que por um processo especial fôr julgado irresponsavel, mas perigoso, seja recolhido n’um estabelecimento adequado por tempo indefinido, conforme a natureza da sua affecção, não podendo d’elle sair sem precedencia d’um novo processo, em que intervenham as mesmas entidades e pelo mesmo modo que no da reclusão.

2.ᵃ Para que o processo, a que deve ser submettido o delinquente affectado ou suspeito de doença mental, offereça todas as garantias, devem n’elle interferir, além dos juizes e representantes do ministerio publico, peritos alienistas e os interessados pelo lado do delinquente e da parte offendida, quando esta não possa; devendo a resolução ser confirmada pelos tribunaes da 2.ᵃ instancia, podendo ainda levar recurso para os tribunaes de revisão.

3.ᵃ É indispensavel organizar convenientemente o serviço medico legal e crear juizes instructores do processo.

(Assignados) Jeronymo da Cunha Pimentel, Cesar Silio y Cortés, Antonio Azevedo Castello Branco, João Jacintho Tavares de Medeiros, Caldazo Monzano.

Tem o voto dos srs. Alberto de Sousa Larcher, João A. Sousa Queiroz, A. Arthur de Carvalho.»

Houve quem sustentasse integralmente os principios classicos do direito de punir, baseado sómente no livre arbitrio, não admittindo por tanto a existencia de criminosos loucos nem distincção entre criminosos loucos e criminosos meio loucos.

Estes congressistas foram os srs. Pinto Coelho, Xavier Cordeiro, Torres Campos, e dr. Avelino Calixto.

O sr. Pinto Coelho formulou com grande nitidez o argumento: ou o accusado é responsavel pelo acto que commetteu e n’essa hypothese é um criminoso que a justiça precisa punir, ou é irresponsavel, é louco, e então temos uma questão exclusivamente da alçada do direito civil, que não compete ao direito penal porque não existe crime. O sr. Pinto Coelho acceita as conclusões do parecer da commissão, todavia não como principio novo, visto que de ha muito esse principio figura na legislação do nosso paiz. Não crê que em sciencia juridica haja revoluções, mas evoluções.

Os srs. Antonio Azevedo Castello Branco, Jeronymo Pimentel, Osorio Sarmento, Taladriz, combateram a existencia do livre arbitrio e propugnaram o determinismo com os argumentos tirados da Escola anthropologica, e negam como principio geral a responsabilidade do delinquente. Parece que a sua doutrina consiste em estudar o crime pelo que elle significa, como offensa á sociedade, e graduar a applicação das penas conforme a gravidade da offensa, visando até a eliminação do offensor. Como póde verificar-se em face da historia do direito penal, esta theoria não é novissima, é velhissima.

Ao mesmo tempo que parte da jurisprudencia indigena defende tal criterio do direito de punir, o que equivale á passagem d’uma esponja pelo que ha de mais elevadamente puro na especie humana, contradiz-se ingenuamente, protestando contra os ataques dos que professam o sentimento da liberdade e defendendo o principio da lei moral e os beneficios da acção educativa e correccional.

Os trabalhos de Lombroso, Garofalo, Marro, Navarra, Beltrani Scalia, F. Puglia, Maudsley, Ch. Feré, Tarde, Adolphe Prins, as discussões sobre o codigo penal italiano como os _Studi sull ultimo progetto del nuovo codice penale italiano per Innocenzo Fanti; Les Études sur le nouveau projet de code penal d’Italie_, por Victor Molinier, chegaram ás mãos d’alguns juristas estudiosos portuguezes entre os quaes se distingue o sr. Antonio Azevedo Castello Branco, que tem feito uma infatigavel propaganda da anthropologia criminal italiana, cujos primeiros symptomas já se manifestaram no congresso juridico.

Muitos dos jovens bachareis recentemente saidos da nossa faculdade juridica crêem a metaphysica um termo insultuoso, um verdadeiro doesto philosophico; dizem-se depois da leitura d’um livro de propaganda, adeptos calorosos da negação absoluta do livre arbitrio e das outras conclusões exageradas da pathologia criminal. A verdadeira causa d’esta situação mental nasce da falta de estudo psychologico e da carencia de vigorosa disciplina no conhecimento das outras sciencias moraes. Inclinam-se pois para a escola avançada, porque lhe dá o tom de espiritos modernos e de audazes revolucionarios, assim como por ora em philosophia se dizem _positivistas comteanos_, suppondo essa escola ainda uma novidade, quando é um fossil pouco interessante na fauna da sua epoca e já sem representantes na nossa fauna dominante. A perissologia, com que a adornam, amesquinha-a ainda mais. Póde applicar-se-lhe o conceito horaciano: _Solve senescentem_.

O homem não é um agente moral se não for responsavel pelas suas acções, e não é tal se não for susceptivel de obrar ou não obrar conforme a uma regra de dever que está prescripta na consciencia. A possibilidade da moralidade, depende pois da possibilidade da liberdade; porque se o homem não é um agente livre, não é o auctor das acções que pratica, e não tem conseguintemente responsabilidade, e nem personalidade moral[1]. Para demonstrar estes principios não se faz mister recorrer á intervenção divina, basta o raciocinio operando sobre os elementos fornecidos pela psychologia humana.

O direito é um principio puramente humano, que se deduz da liberdade e da sociabilidade, assegurando-lhe ao mesmo tempo o reconhecimento e a protecção.

As escolas philosophicas estão ainda longe d’um accordo em quanto á determinação do fundamento, sobre o qual repousa o direito de punir. Para uns tem origem na utilidade publica, para outros na religião, que o considera como uma consequencia do principio de expiação, do principio da justiça absoluta que exige a retribuição do mal pelo mal; para outros como uma applicação do direito de legitima defeza e até como uma fórma da caridade que pede, não o castigo, mas a emenda do culpado.[2]

Victor Hugo nos _Miseraveis_ defende a these de que a sociedade, sobretudo, é a responsavel pelos crimes que os seus membros commetteram, porque tudo é fructo das instituições e das opiniões, as quaes, para nós, representam a ordem social.

Beccaria interrogou o seu espirito sobre o fundamento do direito de punir e encontrou a base na _utilidade commum_, na necessidade da _conservação social_, acompanhando todavia esta affirmação da confissão formal de que era mister que o fito desejado fosse conforme com as exigencias da lei moral. A verdade é que o direito penal é fundado, não sobre a ordem de idéas assignaladas por Beccaria, mas sobre a noção superior de justiça applicada pela sociedade, na medida do que ella crê necessario para a sua conservação[3].

Rousseau no _Contracto social_ tambem sustentou que o direito de punir saiu do direito de defeza, theoria sustentada por Locke. Todas as theorias contemporaneas teem o seu germen na Historia da Philosophia.

No direito criminal antigo não havia distincção entre a violação das prescripções divinas e humanas; punia-se o delicto e o peccado. A idéa d’uma offensa contra a divindade fez surgir as primeiras leis penaes; a idéa d’uma offensa contra o proximo fez apparecer as segundas, mas a idéa d’uma offensa contra o Estado, ou a collecção de cidadãos não produziu primeiro um direito criminal. Parece que esta idéa só apparece regularmente na Grecia, e em Roma subiu até á exageração.

Hoje o encargo mais difficil no juiz consiste em distinguir até que ponto o accusado seja moralmente culpado, visto como as leis modernas evitam as definições n’esta materia. Deixam ao jury ou ao julgador o cuidado de decidir.[4]

A interpretação da idéa de direito e a suavidade ou o rigor da pena dependem do desenvolvimento intellectual da sociedade, posto que o caracter do principio seja invariavel em todas as condições de tempo e de espaço.

Era legitima a pena de morte nos tempos em que a escravidão foi considerada como uma instituição de direito geral das nações. Era igualmente legitima nos sacrificios humanos praticados nas idades sacerdotaes.

A pena, diz Bossuet, está na ordem, porque ella mette na ordem aquelles que se desviaram d’ella. De feito a palavra _delicto_ vem do verbo latino _delinquere_ «deixar», «abandonar»; o delicto etymologicamente é pois um desprezo da regra, ou o que é mais expressivo uma falta contra a regra. Os codigos penaes definem delicto em geral toda a infracção, seja de que natureza fôr, que caia sob a alçada da lei penal.[5] Mas não basta para justificar a intervenção da lei penal que a acção commettida apresente os caracteres exteriores d’um delicto; é indispensavel que o auctor a tenha commettido em plena posse das suas faculdades intellectuaes e moraes. É o que se chama em nomenclatura juridica imputabilidade e em ethica responsabilidade; sem este predicado o delicto não existe; em vez d’uma acção a punir ha uma desgraça a lamentar.[6] É n’estas condições que o criterio da defeza social tem o seu papel. O agente do acto é um ser irresponsavel e perigoso para a utilidade commum? é isto que resta determinar com precisão. Demonstrado scientificamente, sem hypotheses vagas, que este individuo é um ser nocivo, uma ameaça permanente, cumpre á sociedade o direito e o dever de sequestral-o. Todavia ninguem justamente ousará chamar-lhe um criminoso, é apenas uma fera.

A escola classica inspira-se nos principios que proclamam a dignidade do homem e a responsabilidade do seu destino; reconhece todavia muitos principios acceitaveis na escola utilitaria, porque ella no seu criterio tem um mesmo dogma--o da necessidade do castigo. N’essa ordem de idéas, rejeita, é claro, os exageros dos utilitarios ou dos sentimentaes, que declaram todos os delinquentes enfermos e irresponsaveis, porque seria fomentar a impunidade, e fomentar a impunidade é o mesmo que multiplicar os crimes.

O nosso distincto publicista sr. Oliveira Martins escreve:

«Novos doutrinarios veem affirmar _ex cathedra_, não só que a sociedade não tem o direito de punir, mas que o criminoso é apenas um enfermo. Onde está o livre arbitrio? dizem. Não ha vontades deliberadas: tudo obedece a um determinismo cego. Um é victima do atavismo ou da hereditariedade, outro é victima do desejo, outro da allucinação. Em vez de cadeias, hospitaes; em vez de forca, hydrotherapia. Evidentemente, tudo é condicionado n’esta vida de relação de que nós proprios somos apenas um aspecto; mas evidentemente tambem sob pena de um cahos absoluto, a determinação da responsabilidade só póde dar-se quando se formule a equação entre o acto e o motivo determinante. N’estes termos, e só n’estes termos, a questão metaphysica da liberdade póde trazer-se para o foro pratico da justiça.

E não ha duvida que o criterio classico está prejudicado. Se a medicina de hoje diz que ha doentes e não doenças, tambem a justiça deve dizer que ha criminosos e não ha crimes. Os quadros systematicos, organisados abstractamente são tão inacceitaveis na nosologia como na criminologia. É precisamente o que os juristas reconhecem, dando cada vez um papel mais dicisivo ás circumstancias accessorias, attenuantes ou aggravantes, e pondo acima do antigo mytho de Themis, cega como tudo o que é absoluto, o juizo de facto, em que o jury procede humanamente, isto é, inductivamente. Não póde, porém, ver-se n’isto a negação do direito de punir--na mais lata accepção da palavra. A sociedade não se defende apenas, nem se vinga, como nos tempos barbaros. A vingança fez-se justiça. Punição traduz-se por protecção. Julgar, proteger e castigar--eis a suprema funcção d’este ser abstracto, em cujo seio vivemos e fóra do qual nos degradariamos regressando aos primordios obscuros da historia. Se a sociedade não póde punir, força é que o individuo se defenda e se vingue. E que é isto senão a volta ao talião barbaro--exactamente á doutrina que o anarchismo prega e pratica?

Ha, por tanto, acima das doutrinas desvairadas que endoidecem as plebes fanatisadas, doutrinas inconsequentes que uma sciencia, incompleta por ser fria e secca diariamente prega, e de cujas ultimas conclusões tira a allucinação dos energumenos. E é por isso que a instrucção por si só não consegue mitigar a criminalidade, embora a civilisação altere a proporção e a natureza dos crimes.

Não basta falar á intelligencia analytica, é mister comprehender a synthese chamada povo, na sua realidade positiva, nos seus sentimentos e nos seus instinctos de justiça; é necessario affirmar de um modo categorico a auctoridade social e o direito de punir, para que cada qual veja e venere sempre acima de si proprio esse outro ser maior, mais nobre, que se chama--todos.»

O criterio do direito classico não se acha prejudicado pelos ataques das escolas contemporaneas, porque elle reconhece quando applica justiça, como no systema da utilidade publica, acima do individuo o respeito por esse outro ser maior, que se chama--todos. A escola utilitaria baseando-se no determinismo defende a sociedade, mas elimina o sentimento de justiça. Póde aspirar a defender a collectividade, mas nunca a intimidar, a corrigir, ou a regenerar o criminoso. A idéa do castigo, na escola classica, reclama antes da satisfação dada á sociedade, a idéa d’uma satisfação mais pura, dada á justiça. «O castigo, diz Kant, deve justificar-se em completo, _independentemente das suas consequencias_, por considerações tiradas do procedimento d’aquelle que o soffre. Nada de similhante é possivel desde que não existe já a liberdade.

O que succede então? Impellido pela fatalidade, um homem commette um assassinio, impellida pela mesma fatalidade, a sociedade prende-o e mata-o. Se este homem fosse o mais forte a sua resistencia á sociedade era legitima, porque o mesmo motivo que armou a sociedade contra elle, a necessidade de defender-se, justificava a sua rebellião.

Das duas partes o direito era egual, a justiça egual. O seu unico prejuizo é ter sido um só contra todos. Na verdade pois não ha no determinismo outra justificação possivel para a pena senão esta: «a razão do mais forte é sempre a melhor.» Quanto á justiça entre agentes moraes subsiste um conflicto brutal de forças fataes, em que o mais poderoso esmaga o mais fraco, mas onde não ha direito em nenhum dos lados. Se, pelo contrario, se admittir que a sociedade punindo, pratica um acto de justiça, se quizermos, como manda Kant, que o criminoso, em vez de se rebellar contra o mal que o fere, «confesse elle mesmo que mereceu a sua punição, e que a sua sorte se adapta ao seu procedimento,» é mister tambem reconhecer a existencia da liberdade.[7]

Nos homens extremamente inveterados no vicio, a consciencia depois de cançada de ultrages e de desprezos, cala-se e o sentimento moral desapparece. O remorso extingue-se como a dôr prolongada, a liberdade subsiste ainda, mas quasi inactiva, como a faculdade visual quando uma espessa cataracta intercepta os raios luminosos que outr’ora atravessavam os olhos. Este criminoso, se não é já livre em tal estado, foi-o quando iniciou a escura senda do crime, porque todo o acto psychologico antes de se tornar habitual foi voluntario. Esta circumstancia justifica o cabimento da punição. Não succede o mesmo se o delinquente é instinctivo, se a tendencia para o mal é congenita, porque n’este caso o crime não existe. Este monstro está para o senso moral como o cego e o surdo de nascimento estão para a luz e para o som. Não ha pharol educativo que lhe illumine a intelligencia, nem penitenciarias que lhe regenerem o coração adormecido. A difficuldade está na demonstração evidente da existencia d’este _homo criminalis_.

Ha duas theses sobrepostas e contradictorias no _Homem delinquente_ de Lombroso. A primeira usada no começo dos seus estudos--a do criminoso aproximado do selvagem primitivo, do crime explicado pelo atavismo e pela hereditariedade; e a segunda, que na ultima edição do livro coexiste com a primeira,--a do crime-loucura. Ellas alternam-se na obra e pretendem reciprocamente auxiliar-se. A contradicção todavia é obvia como lh’o demonstra Tarde e H. Joly. A loucura é um producto da civilisação, rara nas classes indoutas e quasi desconhecida entre os selvagens. Portanto, se o criminoso é um selvagem não póde ser um louco, do mesmo modo se é um louco não póde ser um selvagem. Das duas theorias é preciso optar por uma, a primeira é mais seductora, mais intelligivel e mais conforme com os principios biologicos do transformismo.[8] Não póde negar-se o merito e o notavel valor dos estudos da escola anthropologica italiana, que elles proprios denominam _escola penal positiva_, especialmente no que diz respeito ás origens do crime, aos caracteres do criminoso reincidente e ás origens hereditarias. Estuda o delinquente como o zoologo estuda um animal e este methodo de naturalista tem sido applicado com vantagem, na taxonomia de Ferri, aos delinquentes da 1.ͣ categoria e aos da 4.ᵃ, isto é aos criminosos natos e aos alienados.

O alvo a que mira, nas reformas juridicas, a escola penal positiva é substituir pela responsabilidade moral a responsabilidade social, fundada sobre a utilidade geral. Ora as duas não formam senão uma, porque a responsabilidade chamada social, prescripta nos codigos, está comprehendida nos preceitos da moral. A ordem moral, como diz Innamorati, excede mas abrange a ordem social, como um pequeno circulo n’um circulo maior.

O verdadeiro direito de punir não deve preoccupar-se com a excitação publica, nem com a opinião: julga o criminoso em relação ao delicto e á ordem moral e dispensa as outras considerações extranhas. Émile Beaussire, no seu ultimo livro _Principes du droit_, aventa uma concepção original e funda o direito de punir sobre o _dever de ser punido_. É acção do moralista em toda a sua integridade.

Topinard, n’um celebre artigo da _Revue d’Anthropologie_, combateu a hypothese de Lombroso do _crime atavismo_, assim como a do _crime loucura_, defendendo com valiosos argumentos a hypothese do criminoso considerado _profissional_. Feré não admitte os typos profissionaes e combate com dialectica vigorosa a explicação atavica do delicto, mas admitte a explicação pathologica; sem todavia se ligar á escola d’alem dos Alpes, filia-se na escola psychopathica de Morel. A criminalidade nativa é para elle uma fórma da degenerescencia inferior, porque nunca se associa ao genio. Como se vê a criminologia revolucionaria está ainda no periodo hypothetico da sua constituição como sciencia.

A velha affirmação de que o crime e a loucura são irmãos gemeos, tem sido batida em brecha até ao ultimo reducto. Os loucos são seres isolados, que vivem n’um mundo á parte. As suas concepções não teem convivio com as concepções dos outros. É um ser accentuadamente individual, que vive a vida interior do seu delirio.