Part 13

«A l’époque de Polybe», dit Marquardt[197], «la dépense la plus importante pour l’État était celle des travaux publics. C’étaient, outre les travaux d’entretien des murs, des routes et des conduites d’eau, la construction des temples, des _Porticus_, _Basilicæ_, l’établissement des voies romaines, des _Fora_, les installations pour les _ludi circenses_, les fournitures pour l’armée[198]. C’était, la plupart du temps, aux censeurs qu’était confié le soin de faire exécuter ces travaux. On y consacrait la moitié ou même une plus grande partie des _vectigalia_, c’est-à-dire des impôts indirects[199].» Les temples étaient construits, «tantôt par un général, avec les produits du butin de la guerre, ou bien par les édiles, avec les produits des amendes qui leur étaient attribués, ou bien par le Sénat, en vertu d’une décision spéciale. C’est par un magistrat ayant l’_imperium_ que les travaux étaient mis en adjudication... L’État ne se préoccupait que des moyens de communication d’intérêt général, des chaussées, des aqueducs, des ponts et des ports, tandis que les travaux municipaux, et spécialement les chemins vicinaux et les ponts y relatifs, furent laissés de plus en plus à la charge des communes[200].»

[197] _L’organisation financière des Romains_, par Marquardt, trad. Vigié, p. 108.

[198] «_Sulpicius prætor sex millia togarum, trigenia tunicarum et equos, deportanda in Macedoniam præbendaque arbitratu consulis locavit._» Tite-Live, XLIV, 16.

[199] Tite Live, XXIX, 44; XL, 51; XL, 46, 16; XLI, 27; XLIV, 16, 9.

[200] Marquardt, _loc. cit._, avec les textes nombreux des auteurs indiqués en note.

Les sociétés des publicains se portaient, parfois simultanément, adjudicataires de ces grands travaux et de la perception des impôts. Elles pouvaient y joindre les grandes entreprises de transports, que facilitaient leurs relations déjà organisées avec les provinces, ou qui, à l’inverse, leur servaient à étendre leurs propres établissements.

L’adjudication se faisait dans les mêmes formes, et aux mêmes conditions que pour les impôts. On retrouve partout les _mancipes_, les _prædes_, les garanties à fournir sur les biens, _prædia subsignata_, et l’adjudication devant le censeur, ou un autre magistrat, avec le cahier des charges pour les travaux à exécuter, _locationes censoriæ_[201].

[201] Belot, _Histoire des chevaliers_, p. 163. Vº _Lex Puteolana parieti faciundo_. Egger, _Lat. Serm. vet. reliquiæ_, p. 248. Mommsen, _C. I. L._, I, p. 577. Nombreux textes de Tite-Live et de Cicéron.

Il nous paraît incontestable que les adjudicataires de travaux, même d’intérêt privé, bénéficiaient, par le seul fait de l’intervention du magistrat dans l’adjudication, du régime spécial des sociétés de publicains. Nous voyons, en effet, que Verrès, ayant mis en adjudication publique, en sa qualité de préteur, des constructions de colonnes à faire pour un pupille, se permit d’insérer dans la _Lex_ cette disposition: _Qui de L. Marcio, M. Perpenna censoribus redemerit, eum socium ne admittito, neve ei partem dato, neve ei redimito._ Voilà bien les mots caractéristiques des sociétés que nous étudions: _socium admittere, partem dare_; et, cependant, il s’agit de travaux effectués par ordre de justice, sans doute, mais dans un intérêt privé. Or, Cicéron ne conteste pas à Verrès la légalité de la mesure qu’il a prise dans son cahier des charges; mais seulement la manœuvre frauduleuse que cette mesure dissimulait[202].

[202] Cicéron, II, _Verr._, I, 15.

Il n’en reste pas moins vrai qu’il fallait l’intervention d’un magistrat pour obtenir ce résultat anormal, au point de vue de l’organisation des sociétés, et que, par conséquent, l’État resta toujours le maître de laisser se créer ou de défendre, à son gré, les associations de capitaux.

§ 4.--Personnel des sociétés: différentes espèces d’associés, _socii_ et _participes_; fonctions diverses et agents.

Toutes les situations que l’on peut prendre dans le fonctionnement des grandes sociétés de spéculation, sont indiquées dans le texte de Polybe que nous avons rapporté plus haut. On est adjudicataire en nom, ou simplement caution et garant, ou bien on s’associe à l’entreprise comme simples _participes_.

Il était bien rare, sans doute, que les grandes entreprises de l’État fussent adjugées à un seul homme, sans associé; cela se faisait cependant, paraît-il, même pour les _Vectigalia_. Une inscription, rapportée par Orelli, porte ces mots: «_Feci secure solus semper fiscalia manceps[203]._»

[203] Orelli-Henzen, _Selectæ inscript._, nº 3351, t. II, p. 79. Voy. Saint-Girons, _loc. cit._, p. 81.

Il semble cependant résulter de l’esprit même de cette inscription, que ce n’était pas une chose usuelle que de se porter seul _manceps_, c’est-à-dire adjudicataire en nom, fût-ce avec l’aide des _participes_ et des cautions. L’étendue des lots mis en adjudication devait, en effet, empêcher le plus souvent les simples citoyens, quelque riches qu’ils fussent, de se porter seuls adjudicataires de la ferme des impôts, tout spécialement. L’organisation de la commandite par action devait transformer la spéculation, en la rendant accessible à tous.

Mais qu’est-ce que le _manceps_? Et les _participes_? On le voit, nous ne saurions parler plus longtemps des publicains, sans donner une notion sommaire et précise, de ces procédés d’adjudications et du personnel des sociétés qui en assuraient la réalisation.

Les prétendants se présentaient devant le censeur ou les autres magistrats chargés de concéder l’adjudication. L’adjudicataire s’appelait _manceps_, parce que, disent Festus[204] et Cicéron[205], il levait la main pour se faire attribuer l’adjudication aux enchères. Il pouvait y avoir plusieurs _mancipes_ ou un seul. On pouvait faire enchérir par un _nuntius_[206]. Les _mancipes_ étaient responsables solidairement de leur engagement vis-à-vis de l’État[207]. L’État avait un privilège sur tous leurs biens[208]. Ils devaient fournir un _præs_ ou des _prædes_, c’est-à-dire des cautions pour garantir leurs obligations et, en outre, des garanties réelles[209].

[204] Festus, vº _Manceps_.

[205] Cicéron, _In Verr._, II.

[206] L. 32 et 33, D., 17, 2, _pro Socio_.

[207] L. 13, C., 4, 65, _de locato et conducto_.

[208] L. 38, § 1, D., 42, 5, _de rebus auctoritate judicis possid. vel vend._

[209] Festus, vº _Præs._

Mais des associés pouvaient intervenir après coup, et, sans être responsables vis-à-vis de l’État, l’être, en vertu du contrat de Société, envers le _manceps_ et envers les tiers.

Le _præs_ lui-même pouvait joindre à ses obligations le titre d’associé. _Utilitatis causa_, on avait accordé à ces _socii_ des faveurs spéciales destinées à faciliter leur intervention dans l’administration active de la société; c’est ainsi qu’on leur avait donné le droit d’user d’interdits créés pour les _mancipes_[210].

[210] Ulp., liv. I; D., 43, 9, _de loco publico fruendo_.

A cette espèce d’associés devaient s’appliquer les mots de Polybe: «_Cum his societatem habent[211]._»

[211] Nous préférons, pour faire cette étude juridique, le latin de la traduction de l’édition F. Didot, Paris, 1859, au texte grec et aussi à la traduction française: au texte grec parce que le latin est plus intelligible pour la plupart des lecteurs que le grec, et nous le préférons même à la traduction française, parce que le traducteur latin nous paraît avoir choisi judicieusement les mots propres de la langue du droit que nous étudions.

A une troisième classe de personnes, enfin, aux _participes_ ou _affines_, s’appliquaient incontestablement ces derniers mots de l’énumération: «_Alii eorum nomine bona sua in publicum addicunt._»

Nous croyons voir, en effet, dans cette énumération transcrite plus haut en entier, l’association de personnes en nom, très manifestement opposée à l’association anonyme des capitaux. Polybe indique d’abord les _commandités_ responsables _in infinitum_, et puis ensuite les _commanditaires_ bailleurs de fonds, qui sont irresponsables au delà de leur apport, parce qu’ils ne figurent pas en nom parmi les associés.

Est-ce à dire que nous retrouvions telle quelle, notre commandite par actions, sous la République romaine? Nous n’avançons cette affirmation très nettement que pour la commandite simple: Caton l’a très ingénieusement organisée, peut-être même découverte comme moyen de garantie contre ses débiteurs[212].

[212] Plutarque, _Caton l’Ancien_, 20.--Voy. le texte traduit en note, _infra_, p. 126.

Quant à la commandite par actions, ce que nous croyons pouvoir affirmer, c’est que les Romains en ont connu tous les ressorts essentiels. S’ils n’en ont pas formulé toutes les règles, ils en ont compris et largement obtenu, en fait, tous les résultats utiles.

Nous constaterons, en effet, d’abord, que les sociétés de publicains ont la personnalité civile et qu’elles se perpétuent malgré la mort des associés. Nous ajoutons qu’elles ont leur élément responsable qui est dans la personne des _mancipes_ et des _socii_; sur ce point-là, il n’existe aucun doute; ce sont les associés en nom, tenus indéfiniment des engagements sociaux. Les _participes_, au contraire, se présentent à nous comme des commanditaires; ce sont des associés de second rang, attachés à l’entreprise plutôt qu’aux entrepreneurs, _affines conductionis_.

Nous examinerons en détail, plus tard, ces divers agents des sociétés de publicains et leurs attributions; mais notre étude actuelle sur le rôle qu’ont joué ces sociétés dans l’histoire serait incomplète, ou laisserait trop de doutes sur une question essentielle, si nous ne fixions pas nos idées à l’égard de ces _actionnaires_, que les commentateurs semblent avoir laissés en oubli. Nous avons étudié la question au point de vue de l’économie générale et de l’histoire, donnons-nous la plus complète certitude, en invoquant les textes et les principes du droit.

Il faut observer, d’abord, que les _participes_ ne sont pas considérés comme de véritables _socii_. Tite-Live les appelle _affines conductionis_, et le mot _particeps_, qu’on leur consacre partout, se traduit par les mots _part prenant_, _participant_, qui ne sont certainement pas synonymes d’_associé_.

Ce ne sont pas non plus des croupiers, c’est-à-dire des associés d’associés; car on les appelle souvent, quoique improprement, _socii_, et on indique incontestablement toujours, que c’est avec la société qu’ils traitent. Le _particeps_ est _affinis conductionis_, non _socius socii_[213].

[213] Le croupier était connu et pratiqué à Rome dans les sociétés ordinaires (L. 19 et 20, D., _pro socio_, 17, 2).

Polybe nous a dit qu’il verse des capitaux dans l’entreprise _sous le nom d’autrui_, ce qui est déjà fort caractéristique assurément de la situation des commanditaires.

Comme pour compléter cette notion, Asconius[214] nous dit du _particeps_: «_Non indivise agit ut socius._» Que signifient ces mots: «Il n’agit pas indivisément comme un associé»?

[214] Asconius, _In divin._ «_Aliud enim socius aliud particeps qui certam partem habet, et non indivise agit ut socius._»

En adoptant le sens qui se présente au premier abord, ils semblent dire, que le _particeps_ ne peut pas agir pour la société considérée dans son ensemble, indivisément, ou comme personne morale; qu’il ne la représente pas. Admettons-le, pour un instant.

Si tel est, en effet, le sens véritable de ces mots, nous trouvons la notion du commanditaire presque aussi nette, sous un premier aspect, dans les textes latins, que dans ceux de notre Code de commerce qui dit: «Le nom d’un associé commanditaire ne peut faire partie de la raison sociale» (art. 25).--«L’associé commanditaire ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration» (art. 27, modifié par la loi du 6 mai 1863).--_Alii horum nomine bona sua in publicum addicunt..._ Voilà la teneur de l’article 25.--_Non indivise agunt..._ Voilà celle de l’article 27.

L’analogie entre les deux législations nous paraîtrait même démontrée, sans cette dernière proposition, à laquelle nous serions portés, d’ailleurs, à donner un autre sens; nous allons l’indiquer plus bas.

Cependant, il ne suffit pas de dire que le commanditaire ne figure pas en nom dans la société pour l’avoir complètement défini; son caractère essentiel c’est de n’être «passible des pertes que jusqu’à concurrence des fonds qu’il a mis ou dû mettre dans la société» (art. 26, C. de C.).

C’est ce qui nous reste à établir, et cela nous paraît résulter, pour le _particeps_, d’abord de ce qu’il ne figure pas en nom dans la société. La présence du _nom_ dans les actes de la société est tout naturellement l’indice de la responsabilité personnelle, or nous venons d’établir que le _particeps_ porte son argent dans les entreprises au _nom_ des associés, ὑπὲρ τούτων, dit le texte grec. Son propre nom ne paraît pas; comment pourrait-on soutenir qu’on a compté sur sa responsabilité, quand on ne connaît pas même son existence?

De plus, s’il est vrai que le droit du _particeps_ est aliénable, le bon sens indique qu’il n’est plus question de responsabilité indéfinie à son égard. L’aliénabilité du titre implique par elle-même l’absence de responsabilité personnelle. C’est ce que proclament en principe, sauf quelques dérogations très rares et très restreintes, toutes les lois modernes. Et les nécessités pratiques indiquent qu’il n’en peut être autrement; c’est le caractère inhérent aux associations de capitaux sans nom, comme sont les capitaux du _particeps_ et du commanditaire. Le changement réitéré des titulaires doit faire disparaître leur individualité; la part sociale circule, sans considération des personnes qui la possèdent successivement.

Nous croyons que l’on pourrait même invoquer dans le sens de cette irresponsabilité à l’égard de toute personne, les mots d’Asconius: _non indivise agit_, en les expliquant autrement, malgré la tendance toute naturelle que l’on éprouve à leur donner l’interprétation que nous venons d’indiquer plus haut, et qui a le mérite de paraître toute simple: il ne représente pas la société en agissant. Mais en agissant contre qui? Voilà ce qui donne à réfléchir.

Si on observe attentivement la situation, on remarquera que, du moment où le _particeps_ ne paraît pas en nom dans la société aux yeux des tiers, de même qu’il ne peut être tenu personnellement envers eux, il ne saurait être question de ses actes sociaux à leur égard. La chose est tellement évidente, qu’il nous semble qu’Asconius n’a pas pu songer à ces actes à l’égard des tiers, pour dire qu’ils ne se produisent pas _indivise_; ils ne peuvent pas se produire du tout, ni _divise_, ni _indivise_, voilà la vérité. Le _particeps_ n’est rien pour les tiers[215].

[215] La loi française, dans l’article 27, C. de C., a établi une prohibition relative aux actes de gestion, qu’elle sanctionne en infligeant au commanditaire la responsabilité _in infinitum_; elle n’a pas eu à dire que le commanditaire n’agit pas en principe au nom de la société; c’était inutile parce que la chose était évidente. Elle a établi une sanction pour les cas où on accomplirait ce fait illégal, parce qu’il peut devenir fâcheux en donnant à la société un crédit qu’elle ne mériterait pas.

Mais si le _particeps_ ne peut pas évidemment agir en cette qualité contre les tiers, il peut, au contraire, agir contre les associés en nom, quand le moment est venu pour lui d’obtenir sa part. Il nous semble que ce n’est qu’à cette poursuite que peuvent se référer les mots d’Asconius. Ils constatent simplement, en d’autres termes, qu’on refuse au _particeps_ l’action _pro socio_ contre les associés.

Ces mots _non indivise agit ut socius_, signifieraient, d’après nous, que le _particeps_ ne peut faire valoir ses droits, comme les associés ordinaires, contre la société, et qu’il ne peut obtenir sa part, que sur les bénéfices déterminés après le partage et la liquidation, entre associés en nom. C’est-à-dire que le _particeps_ ne viendrait pas au partage comme partie en cause, sauf la faculté de s’assurer que la liquidation et le partage n’ont pas été faits en fraude de ses droits.

Cela n’empêcherait en rien, d’ailleurs, la répartition par anticipation des bénéfices réalisés, répartition facultative ou réglée par l’acte social, et qui se fait, de notre temps, sous la forme des dividendes.

Il résulterait de cette interprétation, que le _particeps_ n’aurait qu’une chose à faire: réclamer, comme l’indique son nom, la part représentant son apport et ses bénéfices sur les fonds affectés à cette destination dans la liquidation, sans avoir rien à démêler dans les pertes éventuelles auxquelles la société pouvait être exposée. Il ne se présenterait que sur l’actif fixé dans la liquidation et non pendant l’indivision, _non indivise_; et s’il n’y a rien à prendre, surtout s’il n’y a que des dettes au partage, alors il n’a plus à agir. Cette interprétation nous semble confirmée par ces mots: «_Nam particeps qui certam partem habet_», qui précèdent dans les textes les mots «_non indivise agit ut socius_». Il nous paraît donc certain que le _particeps_ n’est responsable _in infinitum_, ni envers les tiers, ni envers ses coassociés. Comme pour l’actionnaire, ses risques ne peuvent dépasser son apport. Mais nous devons nous hâter, pour ne pas nous éloigner trop longtemps du domaine de l’histoire.

Nous reconnaîtrons, d’ailleurs, que les textes ne sont pas aussi explicites sur cette limitation de la responsabilité, que sur les autres points; il y a une raison pour expliquer ce silence, et elle est péremptoire; c’est que la question ne pouvait guère se présenter en pratique, et qu’on n’avait pas dû songer à la prévoir.

Il ne faut pas oublier, en effet, que nous ne parlons que des compagnies fermières de l’État, les seules qui puissent s’organiser par actions; or, l’État intervenait quand ses entrepreneurs étaient en perte; alors il les dispensait de payer le montant de leur adjudication, ou il le réduisait, ou même il résiliait le bail[216].

[216] Nous avons bien rapporté ci-dessus, que Terentius Varron avait perdu de l’argent dans les affaires des publicains, mais c’était probablement en spéculant sur les partes, ou bien, s’il était lui-même _socius_, il se trouvait, avec sa compagnie, dans un cas très exceptionnel. Cicéron, _Ad. fam._, XIII, 10.

Cette faveur devait être d’une pratique assez fréquente, car nous l’avons vu figurer dans le texte de Polybe, comme l’une de ces attributions du Sénat, auxquelles le peuple ajoutait la plus grande importance; celle qui assurait au Sénat son autorité sur le peuple. Il peut accorder des délais, et, s’il est intervenu quelque malheur, relever les publicains d’une part de leurs obligations, ou bien annuler l’adjudication, si un événement empêche l’entreprise de se réaliser[217].

[217] «_Nam et diem proferre et si qua intervenerit calamitas, mercedum parte publicanos relevare, aut si quis casus impedierit quominus exitum res habere posset, locationem rescindere._»

Puisque les _socii_ n’avaient pas à supporter les pertes résultant des cas fortuits ou de force majeure, à plus forte raison les simples _participes_ ne devaient-ils pas avoir à les redouter; c’est ainsi que, la question ne devant pas se présenter en fait, on n’avait pas eu besoin de spécifier la solution.

La question de responsabilité des _participes_ ne se présenterait donc qu’en cas de perte par faute des _socii_; mais ce serait leur faire supporter la faute d’autrui que de les soumettre à de pareilles éventualités. Nos commanditaires ne sont pas responsables _in infinitum_, parce qu’ils ne peuvent pas avoir la direction; il en était de même des _participes_. La loi 6, § 8, D., _pro socio_, nous fournira la preuve que cette responsabilité ne pouvait, en aucun cas, porter sur les _affines_ ou _participes_.

Ceci n’exclut pas, bien entendu, la possibilité et même la nécessité de réunir les _participes_ et de les consulter en assemblée générale dans certains cas, à raison de l’intérêt qu’ils ont à la prospérité de la société et de l’argent qu’ils y ont apporté. Les Verrines nous fournissent des exemples de ce fait[218]; et c’est une analogie de plus avec nos sociétés modernes. Ce parallélisme constant entre les détails pratiques des deux législations nous prouve bien que nous sommes dans la vérité, en affirmant l’identité de leurs principes sur notre matière.

[218] _Verr._, II, 70, 71.

On peut dire seulement: heureux publicains, heureux actionnaires, qui n’avaient pas de débâcle à redouter, et que l’État tout-puissant mettait à l’abri du danger. C’est ainsi que, chez nous, certaines sociétés par actions ne fonctionnent qu’avec la garantie de l’État.

Les _participes_ étaient donc de vrais commanditaires.

Nous avons ajouté que ces commanditaires l’étaient sous les formes de l’action, c’est-à-dire que leurs _partes_ avaient le caractère de transmissibilité. Caton avait imaginé la commandite simple[219]; les publicains pratiquèrent la commandite par actions.

[219] Voici, à cet égard, le texte fort explicite de Plutarque (trad. Ricard), _Caton l’Ancien_, nº 20: «Il exigeait de ceux à qui il prêtait son argent, qu’ils fissent, au nombre de cinquante, une société de commerce, et qu’ils équipassent autant de vaisseaux sur chacun desquels il avait une portion qu’il faisait valoir par un de ses affranchis nommé Quintion, qui, étant comme son facteur, s’embarquait avec les autres associés et avait sa part dans tous les bénéfices. Par là il ne risquait pas tout son argent, mais seulement une petite portion dont il tirait de gros intérêts.» C’est bien la commandite avec tous ses avantages pour le commanditaire unique qui l’invente et l’impose. Les débiteurs sont associés et tenus suivant les termes du droit commun; quant à Caton, il a des portions qui lui procurent des bénéfices proportionnels sur chaque navire, au lieu d’intérêts, mais il n’expose que l’argent qu’il a déjà fourni, il n’en perdra jamais davantage en aucun cas.

Quant à la transmissibilité par suite de décès, les textes indiquent, à n’en pas douter, qu’elle fut admise de tout temps pour les publicains. Nous n’avons pas besoin de rappeler que c’est une faveur qui ne s’étendit jamais aux autres sociétés.

Nous n’avons aucun doute, non plus, après ce que nous avons déjà dit, sur la transmissibilité des _partes_ entre vifs, caractère essentiel de l’action. Ces _partes_ étaient transmissibles normalement et en principe, à Rome; elles avaient donc tous les caractères requis pour constituer des actions, même d’après les doctrines les plus exigeantes à cet égard[220]. Elles avaient un cours variable; le mot de Cicéron, _partes illo tempore carissimas_, suffirait à lui seul pour l’établir; mais nous avons déjà ajouté d’autres preuves à celle-ci.

[220] Nous nous bornons à signaler l’existence des nombreuses et brillantes controverses qui se sont produites sur les traits distinctifs de l’action. Voy. spécialement le rapport de M. le conseiller Voisin sur l’arrêt de Cass., 5 nov. 1888.

Avant d’achever cet aperçu, et sans attendre de traiter la question juridique _ex professo_, nous dirons quelques mots seulement, sur les modes de transmission, probablement admis par les publicains.

Nous aurons ainsi suffisamment caractérisé, dans leur ensemble, leurs moyens d’agir et l’organisation de leurs sociétés, pour pouvoir avancer en sécurité dans le domaine de leur histoire.