Part 10

La Bible, du reste, ne parle jamais du mariage comme étant de droit divin; elle ne parle ni d'amour, ni de mariage, mais seulement de reproduction[186]. Si Dieu n'a pas établi le divorce, c'est qu'il savait qu'il résulterait fatalement du mariage, à mesure que le nombre des humains s'accroîtrait; on ne peut tirer de l'union d'Adam et d'Ève aucun argument en faveur de l'indissolubilité du mariage, puisque les deux époux existant seuls, Dieu ne pouvait établir ni la polygamie ni le divorce[187]. Ils font remarquer le grand nombre des répudiations et des divorces, qui eurent lieu chez les Juifs, le divorce constituant bientôt un progrès sur la répudiation, le droit fût accordé enfin à la femme de demander la dissolution de son mariage. Le christianisme s'établit: abolit-il le divorce? Mais saint Paul, prétend-on, ne dit nulle part qu'il veut abroger la loi mosaïque que Jésus-Christ a maintenue; bien plus, il ajoute encore ce nouveau cas de divorce que l'un des deux conjoints étant infidèle (en matière de foi), s'il se sépare de l'autre, celui-ci n'est plus assujetti et peut se remarier. Il cite l'exemple de sainte Thècle qui répudia son mari, celui de Fabiola qui, au IV^e siècle, divorça d'avec son mari pour adultère et qui fut excusée par saint Jérôme[188]. Ils montrent, aux débuts du christianisme, les Pères se partageant sur la question de l'indissolubilité, leurs hésitations, leurs incertitudes, les tâtonnements du dogme, avant d'interdire la répudiation et le divorce, et les nombreux cas de divorce qui eurent lieu surtout dans les premiers siècles. Charles Martel répudiait Gertrude pour épouser Alphaïde, Charlemagne répudiait Berthe, Ermengarde, sans motifs connus; Henri l'Oiseleur renvoyait Halburge, Childéric répudiait Andovère, Caribert divorçait également, Louis VII faisait rompre son mariage avec Éléonore, sous prétexte de parenté prohibée et incestueuse, le pape Innocent III prononçait purement et simplement, pour adultère, la dissolution du mariage d'Alphonse, roi de Léon et de Galice, avec Bérengère, fille du roi de Castille, le pape Innocent VIII ratifiait, en 1488, le mariage de René II, duc de Lorraine, avec Jeanne d'Harcourt de Tancarville, Alexandre VI permettait à Vladislas de répudier Béatrix d'Aragon et à Louis XII de répudier sa femme Jeanne de France et d'épouser Anne de Bretagne, bien que le mariage avec Jeanne eût été consommé!

L'Église, ajoutent-ils, reconnaît un grand nombre de cas de nullité, parmi lesquels plusieurs sont de véritables cas de divorce[189]; elle a de tout temps, autorisé le divorce, pour cause d'adultère, avec permission de contracter de nouveau mariage. Le concile de Trente respecta ainsi la coutume des chrétiens de Chypre, de Candie, de Corfou, de Zanthe et de Céphalonie, qui leur permettait la répudiation des femmes adultères. On décida «de ne pas condamner ceux qui disaient que le mariage peut être rompu, pour cause d'adultère et que l'on peut en contracter un autre, comme l'ont dit saint Ambroise et quelques Pères Grecs et comme on le pratique chez les Orientaux, mais d'anathématiser ceux qui diraient que l'Église erre, lorsqu'elle enseigne que le nœud du mariage n'est pas rompu par l'adultère[190] et qu'il n'est pas permis d'en contracter un autre[191].» Le concile a donc permis le divorce, pour adultère, en Orient et ne le permet pas en Occident. Enfin, sous le nom de mariage non consommé, il a autorisé également le divorce.

Nous n'avons pas à nous faire juge des hésitations et des incertitudes primitives du dogme catholique, alléguées par les partisans du divorce. Il appartient aux canonistes seuls de faire justice de ces arguments d'histoire et de droit religieux. Pour nous, il nous suffira de constater qu'au moins à partir du XII^e siècle tous les divorces, autorisés par l'Église, n'étaient que des cas de nullité; que la doctrine de l'Église et son dogme sont aujourd'hui fixés, d'une manière précise dans le sens de l'indissolubilité du mariage et qu'il ne s'agit pas de savoir ce que l'Église a pu enseigner, mais ce qu'elle enseigne, et par conséquent ce qui est actuellement chose de dogme et de foi, dans l'Église catholique, ce qui constitue pour les catholiques un article de leur croyance, sur lequel ils ne pourraient transiger qu'au mépris de leur conscience et de leur foi.

Dernièrement encore l'Encyclique du pape Léon XIII[192] se prononçait nettement et catégoriquement contre le divorce. Dans cette Encyclique, le Saint-Siège atteste l'origine divine du mariage, son indissolubilité affirmée et rétablie par Jésus-Christ et la prohibition formelle du divorce, _nequis dissolvere auderet quoi perpetuo conjunctionis vinculo Deus ipse constrinxisset_. Le divorce est repoussé par l'Église, au nom de l'institution divine du mariage, au nom de la morale, au nom de l'intérêt même de la société: la séparation seule est permise par l'Église: «Dans cette grande confusion d'opinions, qui se répandent tous les jours davantage, dit l'Encyclique, il est également nécessaire de savoir que personne n'a le pouvoir de dissoudre un mariage, entre chrétiens, une fois qu'il a été ratifié et consommé et que, par conséquent, les époux ne peuvent, sans un crime manifeste, pour quelque motif que ce soit, vouloir s'engager dans un nouveau lien de mariage, avant que le premier soit rompu par la mort. Mais si les choses en viennent au point que la vie commune ne soit plus supportable, l'Église permet aux deux époux de se séparer et en employant les soins et les remèdes, appropriés à la situation, elle tâche d'adoucir les inconvénients de la séparation; cependant elle ne cesse de travailler à leur réconciliation et n'en désespère jamais.»

La doctrine de l'Église est donc nette sur la question de l'indissolubilité du mariage. Elle se prononce formellement contre le divorce. Il est donc évident qu'une loi qui ne reconnaîtrait que le divorce, ou qui, admettant aussi la séparation de corps, mettrait néanmoins, dans certains cas, l'époux catholique dans la nécessité de subir le divorce, serait une loi qui choquerait violemment des croyances et des convictions religieuses fort légitimes. En vain s'efforce-t-on de prouver que l'atteinte portée n'est pas grave, et que souvent l'époux, qui proteste au nom de sa conscience, n'est pas digne d'intérêt; l'atteinte est réelle, les convictions religieuses sont respectables, chez tous, aussi bien chez l'époux coupable que chez le conjoint innocent et personne ne peut nier, de bonne foi, que l'institution du divorce n'entraîne parfois à une violation flagrante du principe reconnu de la liberté de conscience.

Mais à leur tour les communions religieuses, qui admettent le divorce, ne vont-elles pas réclamer contre sa suppression et prétendre qu'en refusant d'établir cette institution, on viole leurs croyances et l'on porte atteinte à la liberté des cultes? Portalis semblait n'accepter le divorce que par respect pour la liberté religieuse: «Le véritable motif, disait-il, qui oblige les lois civiles d'admettre le divorce, c'est la liberté des cultes. Il est des cultes qui autorisent le divorce, il en est qui le prohibent; la loi doit donc le permettre, afin que ceux dont la croyance l'autorise puissent en user[193].» Mais on a fait à cet argument une réponse très judicieuse. M. de Trinquelague, dans son rapport sur le projet de M. de Bonald à la Chambre, le 19 février 1816, faisait remarquer qu'en privant les protestants de divorcer, on ne portait pas atteinte à la liberté des cultes. «On y porte atteinte, disait-il, lorsqu'on interdit l'exercice d'un culte, on y porte atteinte lorsqu'on prescrit ce que ce culte défend, lorsqu'on défend ce qu'il prescrit: mais non point lorsqu'on empêche ce qu'il tolère[194].» Et en effet, dans certains cultes, le divorce a pu ne pas constituer un manquement envers la divinité; mais il n'a jamais été dans les prescriptions d'un seul. De même la polygamie est admise par le Koran, mais un Musulman ne manquerait pas à ses devoirs de bon croyant pour garder sa femme toute sa vie. Si donc la société interdit le divorce et la polygamie, c'est qu'elle croit agir utilement au point de vue social. Elle peut le faire sans attenter à la liberté des cultes; elle doit le faire pour maintenir l'unité de législation, proclamée en 1789.

Nous venons d'exposer l'argument religieux; nous avouons que cet argument ne peut avoir, dans la question, une influence décisive. Nous comprenons qu'une fois le principe de sécularisation admis dans l'ordre politique, le législateur civil ne peut s'incliner, devant les prescriptions de telle ou telle Église; nous comprenons jusqu'à un certain point qu'il croie ne pas devoir hésiter à imposer une disposition, qui se trouverait même en désaccord avec le dogme d'une communion religieuse, dès lors qu'il serait persuadé que cette loi nouvelle est plus conforme aux intérêts de la société et n'est contraire à aucune règle morale. Il ne ferait qu'ajouter une différence à toutes celles qui existent déjà entre la loi religieuse et la loi civile. Il ne romprait donc pas un accord qui n'existe pas.

En résumé, nous ne nous prononcerons pas d'une façon absolue, sur l'argument religieux. Il est évident que sa valeur dépend du point de vue auquel on se place et de l'idée, qu'on s'est faite déjà de l'utilité ou des dangers du divorce. Nous reconnaissons que c'est par d'autres arguments que les adversaires du divorce doivent en combattre le rétablissement. Il faut, par exemple, examiner si le divorce est, comme ils le prétendent, impolitique et immoral.

Si le mariage était ce qu'il doit être, personne sans doute ne demanderait le divorce, et la séparation de corps serait un remède, inconnu dans nos lois. Mais devant les maux fréquents, qui naissent de tant d'unions mal équilibrées, devant la transformation lente ou plutôt la décadence qu'a subie le mariage, dans nos mœurs, on s'est demandé si un remède plus énergique que la séparation de corps ne devait pas être recherché. On s'est interrogé pour savoir si cette séparation de corps n'était pas elle-même plus nuisible qu'utile, plus désastreuse qu'avantageuse pour la morale publique, la paix des familles et le bien de l'État, si enfin l'indissolubilité du mariage n'était pas à elle seule la cause de tout le mal et si, par conséquent, il n'importait pas d'établir, au plus vite, le divorce, comme étant le plus ferme soutien de l'institution du mariage, aujourd'hui si fortement ébranlée.

Tout l'intérêt de la question est là: faut-il maintenir l'indissolubilité du mariage, au nom des intérêts sacrés de la famille et de la société? Faut-il au contraire autoriser le divorce, dans l'intention de sauvegarder ces mêmes intérêts? Qu'est-ce que le divorce, a-t-on dit? une séparation, avec faculté de se remarier. Qu'est-ce que la séparation? un divorce avec interdiction de se remarier. Il s'agit de savoir si cette faculté de contracter un nouveau mariage est oui ou non contraire aux intérêts des époux, de la société et des enfants.

Ici nous allons prendre nettement parti. Nous avouons ne pas l'avoir fait, sans une longue hésitation: mais l'examen attentif des arguments invoqués de part et d'autre, l'appréciation des documents, recueillis dans l'histoire du passé et dans la législation étrangère, nous ont amené à cette conclusion formelle que le divorce est impolitique, immoral, nuisible à la famille, à la société, que c'est un remède illusoire, et dangereux surtout à introduire actuellement, dans nos mœurs, déjà trop disposées à en admettre la pratique et à en multiplier les désastreuses conséquences.

Nous allons du reste reproduire les arguments contraires à la thèse que nous soutenons, avec d'autant plus d'impartialité que nous avons été plus près d'en admettre la solution.

«Le vœu de perpétuité, disait Portalis[195], est le vœu même de la nature.» «Et en effet, dit M. Laurent, le mariage est l'union de deux âmes: or conçoit-on que deux âmes s'unissent, à temps? Au moment où elles s'unissent elles aspirent à l'éternité du lien qui de deux êtres n'en fait qu'un: elles se disent que c'est Dieu même qui les a créées l'une pour l'autre: elles sentent que séparées elles seraient des êtres incomplets: la vie commune dans ce monde ne leur suffit même pas, elles voudraient la continuer, jusqu'au delà de cette courte existence: elles espèrent que l'amour sera plus fort que la mort. Tel est l'idéal[196].»

Mais que de fois cet idéal est une fiction, ou pour mieux dire une déception amère! La loi doit-elle maintenir l'indissolubilité, alors que le principe sur lequel elle repose, est en opposition avec la triste réalité? Le premier Consul faisait remarquer qu'aucun législateur ne l'avait fait: la séparation de corps modifie déjà le mariage en faisant cesser la vie commune; mais ne faut-il pas aller plus loin et permettre l'engagement dans une nouvelle union?

Les partisans du divorce proclament que le divorce ne rompt pas le mariage, qu'il ne fait que constater la rupture; qu'il ne viole pas la sainteté de l'union légitime, puisque ce qui fait cette sainteté, c'est l'affection qui unit les deux époux et que cette affection est détruite[197]: ils proclament enfin que c'est un remède nécessaire, le seul capable de rendre au mariage un peu de dignité.

Ils font un tableau effrayant de l'état du mariage en France, et nous ne pouvons malheureusement les contredire sur ce point[198].

On constate en effet une diminution considérable dans le nombre des mariages. En cinq années de 1873 à 1877 le mariage est descendu de 330,000 par an à 290,000; la natalité décroît dans une proportion plus déplorable encore: la France se dépeuple. Les causes? elles sont multiples et nous n'avons guère à les rechercher ici. Les économistes trouveront que l'amour du bien-être qui est devenu un besoin, le luxe, qui est devenu une habitude, une passion, une aspiration générale, les doctrines de Malthus[199] peut-être trop bien comprises et trop mises en pratique, sont les causes principales, qui éloignent du mariage une partie considérable de la population[200].

Quant au remède, les partisans du divorce le voient uniquement dans l'institution qu'ils préconisent: Le divorce, disent-ils, rendrait le mariage plus digne, plus maniable, plus fécond, plus souple, se prêtant mieux, pour ainsi dire, aux mouvements des sociétés nouvelles et aux besoins de l'esprit moderne. Moins tyrannique, le mariage deviendrait non seulement plus moral par l'équitable répartition des droits et des devoirs réciproques des époux, mais plus abordable, plus attrayant, plus compréhensible pour ceux qui ne veulent plus y entrer, parce qu'ils le considèrent comme une prison éternelle. Ceux-là sauraient qu'ils auront la chance de pouvoir en sortir, s'ils y sont trop malheureux et si décidément, malgré tous leurs efforts, ils ne peuvent y rester: ils le trouveront enfin compatible avec les conditions humaines, ce qui ne serait que juste. «Si la loi moins absolue, dit M. Odilon Barrot, eût offert aux époux la possibilité d'échapper aux conséquences d'une union mal assortie, par le divorce et par de nouveaux mariages, le mariage eût peut-être recouvré la sainteté et le respect qui lui appartiennent, en recevant un peu de liberté. Le désordre que le divorce eût fait sortir du mariage y a été refoulé par son abolition.»

Certains partisans du divorce vont plus loin: ils n'admettent même pas qu'on puisse soutenir l'indissolubilité du mariage et ne s'arrêtent pas à réfuter les arguments, invoqués en sa faveur. Nous trouvons dans un ouvrage américain de M. Bishop[201], auteur très sérieux et très estimé, un paragraphe curieux sous la rubrique suivante: _indissolubility absurd_. Comme on le voit, l'auteur ne ménage pas ses expressions; il expose brutalement la question et s'exprime ainsi: «L'idée suivant laquelle, dès que les parties ont conclu mariage entre elles, elles se sont placées dans une telle dépendance l'une vis-à-vis de l'autre pour toute leur vie, qu'elles sont incapables de se libérer de quelque manière légale que ce soit, bien qu'elles soient frustrées dans le but de leur union, bien que l'une d'elles refuse d'accomplir les devoirs acceptés, bien que toutes les espérances de sa bonne volonté à faire le bien-être du ménage soient détruites, cette idée ne peut trouver place que dans une intelligence pervertie. C'est la vérité sans doute que cette union est destinée à durer toute la vie, et que c'est seulement dans les circonstances les plus extrêmes qu'elle devrait être dissoute: mais le fait même de son caractère sacré, trop sacré pour servir à un arrangement temporaire, est la puissante raison pour laquelle, lorsqu'elle cesse de présenter quelque chose qui mérite d'être appelé sacré, quand un égaré l'a foulée de son pied, souillée dans la fange de la corruption, la loi devrait cesser de l'appeler sacrée et devrait la déclarer profanée et dissoute. La prétention qu'on a d'augmenter chez les époux le respect du mariage, en appelant mariage cette union d'où résultent tous les malheurs, en regardant, comme trop sacré pour être touché, le lien qui engendre la corruption[202] dans l'esprit des époux, les adultères dans la communauté, le développement excessif des mauvais instincts chez les enfants, le chagrin dans le cœur des multitudes, créées par Dieu pour être heureuses et des blasphèmes, dans le temple de la pureté matrimoniale, est une idée trop ridicule, trop absurde, pour qu'on cherche à raisonner contre elle, trop monstrueuse pour qu'on puisse croire qu'elle fût jamais un fait de législation humaine, si des témoignages irrécusables n'en prouvaient la réalité.»

Le divorce est donc, dans l'esprit de ses partisans, une nécessité sociale: il est l'auxiliaire du mariage bien plus exactement qu'il n'en est l'ennemi, car il efface l'idée toujours assez importune d'une chaîne indissoluble. On cite Montaigne[203]: «Nous avons pensé, disait-il, attacher plus ferme le nœud de nos mariages, pour avoir osté tous les moyens de les dissoudre; mais d'autant s'est dépris et relasché le nœud de la volonté et de l'affection que celui de la contraincte s'est estrécy.» On cite aussi Montesquieu qui disait que «le divorce a ordinairement une grande utilité politique[204]» et qui le reconnaissait même «conforme à la nature[205].»

La séparation de corps est vivement critiquée et sévèrement jugée par les partisans du divorce.

Ils insistent sur le caractère mal défini et faux de cette institution, qui sépare à perpétuité des époux, sans dissoudre leur mariage; qui les laisse à la fois unis et désunis, qui oblige un époux à porter le nom et à demeurer aux yeux du monde le conjoint d'un individu, qui est aux galères à perpétuité, d'un fou furieux, d'un criminel, qui peut-être a voulu l'assassiner ou qui a déshonoré le foyer par tous les vices et toutes les turpitudes. «Que subsiste-t-il donc, disent-ils, après la séparation, de cette union conjugale dont le Code civil a donné une si haute formule et une si noble définition? Le temple s'est écroulé! Les ruines seules en demeurent éparses sur le sol, encombrant la route. Au nom de quel intérêt social, de quel principe moral les déclare-t-on sacrées[206]?»

Quel intérêt peut-on trouver à maintenir la communauté de nom, à conserver au mari une autorité mutilée, à lui laisser le droit d'accuser sa femme d'adultère, alors que lui-même est libre de donner le scandale d'une concubine, habitant cette maison même d'où ses désordres ont peut-être forcé sa femme à sortir?

Et l'on s'empresse de conclure: la justification du divorce c'est qu'il éteint ou détruit les passions, qui l'ont rendu inévitable; qu'il libère l'époux innocent, auquel il est cruel et injuste d'interdire les sentiments les plus doux et les plus légitimes; qu'il n'inflige pas à l'époux coupable une punition qui, à raison même de son objet, ne peut que tourner au détriment de la société et de la morale; qu'il supprime ce dilemme odieux, qui se pose aux époux séparés de corps; fouler aux pieds la décence publique ou immoler en eux tous les instincts de l'humanité; enfin qu'il ne réduit plus les meilleurs, parmi ceux dont l'union conjugale a dû être dissoute, à devenir homicides, sinon de fait, au moins de désir ou d'intention.»

Nous reconnaissons l'importance des considérations, que font valoir les partisans du divorce: nous avouons qu'il est bien difficile de voir dans la séparation de corps une institution parfaite. Mais nous persistons néanmoins à préférer ce remède à celui qu'on prétend trouver, dans le rétablissement du divorce. Nous croyons que la séparation de corps est plus conforme à la dignité du mariage et qu'elle sauvegarde, beaucoup mieux que ne le fait le divorce, les intérêts des époux, des enfants et ceux de la société[207].

En ce qui concerne les enfants, ne voit-on pas la suprême injustice et l'inégalité choquante que produit le divorce? Sans doute le droit au divorce est donné à chacun des deux conjoints, mais quelle différence profonde existe entre eux lorsque la dissolution du mariage a été prononcée? L'homme sort du mariage avec son autorité et sa force; il peut facilement contracter une nouvelle union, car rien en lui ne s'est amoindri; sa dignité même n'est pas gravement atteinte par la rupture passée. Mais la femme, elle, a perdu son prestige et de tout ce qu'elle a apporté de pureté virginale, de jeunesse, de beauté, de fécondité, de fortune elle ne retrouve que des restes! C'est ce que disait M. de Bonald à la Chambre des députés: «Les résultats en cas de dissolution du mariage ne sont pas égaux pour le mari et pour la femme, puisque l'homme s'en retire, avec toute son indépendance et que la femme n'en sort pas avec toute sa dignité[208].» Ainsi la femme divorcée se trouve exposée à la déconsidération, qui est un préjugé peut-être, surtout lorsque tous les torts sont du côté du mari, mais préjugé réel qui exista dans tous les temps[209] comme le prouve l'inscription tumulaire, que les Romains décernaient en éloge suprême aux épouses, restées dans les liens d'un mariage unique:

_Conjugi piæ, inclytæ, univiræ._

A ce premier argument les partisans du divorce font une singulière réponse. Si le divorce, disent-ils, ne rend pas à la femme sa virginité, sa pureté, s'il la jette, dans le monde, avec cette situation fausse, qui n'est ni celle de fille, ni celle de veuve, eh bien! c'est une garantie que la femme ne recourra pas à ce moyen extrême, sans la plus impérieuse nécessité. Mais, répondrons-nous, cela empêchera-t-il l'homme d'y recourir et par conséquent de jeter, à son gré et sans scrupule, la femme dans cette position inégale et inique? et en admettant même que cette considération empêche certaines femmes de rompre, à la légère, le lien qui les unit, ne doit-on pas penser que beaucoup ne pourront pas ou ne voudront pas se rendre compte de tout ce que leur premier mariage leur aurait fait perdre en jeunesse, en charmes et de ce qui désormais leur rendra difficile la formation de nouvelles unions[210]? L'argument de M. de Bonald reste donc entier et l'on doit reconnaître qu'il n'est pas sans valeur.

On espère que le divorce rendra moins nombreuses ces unions, si fréquentes aujourd'hui, où la cupidité et l'ambition parlent seules sans tenir compte des affections et des vertus. Il permettra, dit-on, aux époux malheureux de sortir des liens insupportables où les a fait entrer un triste calcul d'intérêt; il empêchera même de contracter à la légère de pareilles unions, par la crainte de les voir briser à bref délai et de voir déjouer ainsi toutes les ambitions coupables et les machinations suspectes, qui les feraient conclure.