Part 1

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HISTORIA GENERAL DEL DERECHO ESPAÑOL

POR

EDUARDO DE HINOJOSA

_Catedrático de Historia de las Instituciones de España en la Escuela Superior de Diplomática._

TOMO I

MADRID TIPOGRAFÍA DE LOS HUÉRFANOS Calle de Juan Bravo, núm. 5. 1887

PRÓLOGO

Al publicar la presente obra, aspiro á suplir, en cuanto lo consiente el estado actual de los estudios, el vacío de nuestra literatura en punto á libro de texto acomodado á la extensión y carácter que vino á dar á la enseñanza de la Historia del Derecho español el Real decreto de 2 de Setiembre de 1883. Hasta entonces, ésta formaba una sola asignatura con el primer curso de Derecho civil, al que debía servir de introducción. De aquí que fuese necesariamente muy breve el tiempo dedicado á su estudio, y que casi se concretara á la Historia externa del Derecho de Castilla, mientras que la Historia interna de este mismo derecho y la del comúnmente llamado Derecho foral, no podía ser expuesta sino sumaria é incompletamente. Al obtener la enseñanza de que tratamos, en virtud del mencionado Decreto, el lugar que le corresponde en el cuadro de la facultad de Derecho como asignatura independiente, debe procurarse que todas las partes que comprende tengan en ella el lugar que les asigna su respectiva importancia. Tal es la norma que me ha servido de guía al escribir este libro, en el cual, en armonía con el fin á que se dirige, que es iniciar y orientar en el estudio de la Historia del Derecho español, he puesto especial cuidado en indicar las principales fuentes de conocimiento y las obras donde se tratan más amplia y profundamente las materias que abarca.

Siendo tan vasto el ámbito de esta enseñanza, se comprende fácilmente que, si hay puntos en que, acudiendo por mí mismo á las fuentes originales, he podido formar juicio propio, hay también otros muchos respecto á los cuales he tenido que limitarme á exponer el resultado de investigaciones ajenas. Suerte común, por lo demás, á este linaje de obras, cuyo principal mérito, más que en la novedad de las conclusiones, propia de las monografías, consiste en exponer fiel y metódicamente el estado actual de los conocimientos en la materia sobre que versan. Ni siquiera esto último me lisonjeo de haberlo conseguido, penetrado como estoy de las grandes dificultades que ofrece el condensar y exponer con orden y claridad materia tan extensa y difícil, y aun en mucha parte inexplorada. Confío en que esta misma consideración, será parte para recomendar mi obra á la indulgencia de las personas competentes é imparciales.

INTRODUCCIÓN

§ 1.

_Idea de la Historia general del Derecho español._

Las leyes que sirven de norma á las relaciones jurídicas en cada pueblo, no son, ni pueden ser en manera alguna, invención arbitraria de uno ó varios individuos, ni siquiera de una sola generación ó de una sola época. Fruto de las necesidades y de los esfuerzos de muchas generaciones, no se las puede considerar desligadas de sus orígenes históricos. Investigar estos orígenes y mostrar el vínculo que une las instituciones actuales con las que florecieron en otras épocas, exponiendo las vicisitudes del Derecho en España desde los tiempos más remotos hasta la época presente, tal es el asunto propio de la Historia general del Derecho español.

Las dos fases ó aspectos principales que pueden distinguirse en este estudio, han dado lugar á la división de la Historia del Derecho en externa é interna, que desde Leibnitz acá vienen haciendo los tratadistas. Denomínase historia externa la historia de las fuentes del Derecho en sentido lato, ó sea la exposición de las formas con que se revela y actúa el derecho así en la costumbre, como en la legislación y en la ciencia. Interna, á aquella otra parte de la Historia del Derecho que muestra el origen, florecimiento y decadencia de las instituciones jurídicas. Relacionadas íntimamente entre sí como partes de un todo, ambas deben ser estudiadas juntamente para que puedan reportar verdadero fruto; cuidando de que preceda siempre á la historia interna la externa, por ser esta última base y fundamento de aquélla.

El ámbito geográfico, cronológico y doctrinal de la Historia general del Derecho español, lo indica claramente el título mismo de esta enseñanza. No hay duda que comprende la reseña de todas las legislaciones que han regido en las varias regiones de la Península que hoy constituyen la nación española, incluso Portugal mientras ha estado unido con España; que debe exponer las vicisitudes de todas estas legislaciones desde los orígenes de la nacionalidad española hasta la época presente, bien que respecto al Derecho actual haya de limitarse á breves indicaciones; y es asimismo evidente, que ha de abarcar todas las ramas de la ciencia jurídica[1].

[1] Confirma plenamente esta interpretación, por lo que hace al último de los mencionados extremos, el Real Decreto de 2 de Septiembre de 1883, en cuya virtud se creó esta asignatura, al decir en su preámbulo que el estudio de esta enseñanza, como asignatura independiente, permitirá á los profesores de las diversas ramas del Derecho «entrar en el estudio interno de éstas y concluir, por lo tanto, la asignatura que les está encomendada.»

Que no debe concretarse al Derecho español en sentido estricto, ó sea al Derecho visigodo y al de los reinos cristianos de la Península, según se entiende comúnmente, sino que comprende también, en cierta medida, á todas las legislaciones que han regido en España en los diversos tiempos, se desprende también del preámbulo del citado Decreto al afirmar que «creándose la cátedra de Historia general del Derecho español, el examen de las instituciones positivas del Derecho romano podrá ser más completo en el curso que queda que en los dos hoy existentes consagrados á la vez á otras materias.»

§ 2.

_Importancia de este estudio._

Cuán importante sea el estudio de la Historia general del Derecho español, se echa de ver considerando que para interpretar y aplicar recta y acertadamente las leyes de un pueblo, es forzoso conocer los elementos que han concurrido á la formación de su Derecho, y las vicisitudes que éste ha experimentado en el transcurso de los tiempos.

Es indudable, hasta el punto de haber pasado ya á la categoría de verdad universalmente reconocida y proclamada, que para conocer y aplicar con acierto el Derecho vigente, hay necesidad de estudiar sus fundamentos históricos. Cada Derecho ó Legislación particular es parte de la vida intelectual del pueblo en que rige, es el producto de elementos cuya acción se refiere á épocas anteriores.

¿Cómo penetrar en el Derecho de la época presente considerándolo aisladamente en sí mismo? Ni siquiera cuando se formen y promulguen Códigos acabados y completos de las varias normas que regulan las distintas instituciones jurídicas, habrá cesado la necesidad de acudir al estudio de la historia para ilustrar el Derecho actual. Los que sostienen la opinión contraria, olvidan sin duda, que todos los Códigos descansan sobre el Derecho vigente en la época de su redacción; que si alguien ha creído que los Códigos podían interpretarse por sí mismos con sola la ayuda del sentido común, no ha tardado en reconocer la insuficiencia y aun la esterilidad de este método, y el método histórico ha sido muy luego reintegrado en sus legítimos fueros. La experiencia confirma plenamente, ser el empleo de este método condición indispensable para la recta aplicación de las leyes, y para el progreso de la ciencia jurídica.

No ha de desconocerse, por lo demás, que aparte de su importancia capital para el fin inmediatamente práctico de la ciencia jurídica, la Historia del Derecho tiene también su valor y fin propios como rama de la Historia general. Si en el primer concepto facilita la recta interpretación de los preceptos jurídicos vigentes, dando á conocer las causas que les dieron origen, las necesidades que vinieron á satisfacer, la intención del legislador al dictarlos y las transformaciones que han sufrido en el transcurso de los tiempos: en el segundo, ó sea como ciencia histórica propiamente tal, mostrando las leyes que presiden al desenvolvimiento general del Derecho y al peculiar de cada pueblo ó nación, y la acción benéfica ó deletérea de las instituciones en la vida social, ofrece enseñanzas muy provechosas para la reforma y mejora progresiva de las instituciones jurídicas.

En suma, la Historia del Derecho nos muestra, como dice un jurisconsulto español, que «hay en lo pasado elementos permanentes, manifestaciones eternas del ideal de la justicia; hay también otros elementos permanentes, expresión del espíritu nacional, uno é idéntico á sí mismo en la serie variable de sus manifestaciones progresivas; pero hay también formas transitorias en que es preciso distinguir con cuidado, las que carecen de vida aunque estén en pie, porque ha desaparecido el principio que las animaba, y las que viven con robustez y lozanía porque responden aún á una idea, á un interés del tiempo presente[2].» Los problemas de la vida social se resuelven penetrando en las entrañas de los pueblos para quien se trata de legislar, estudiando sus verdaderas y serias tradiciones, conociendo, en fin, su modo de vivir y desarrollarse. Si España ha de realizar algún día la unidad de su legislación, es preciso que se forme entre nosotros una escuela nacional de Derecho, «que se dedique con afán á conocer la legislación peculiar de cada uno de los antiguos Estados, los elementos esenciales que los constituían y la vida ó energía que todavía puedan conservar, con el objeto de apreciar lo que ha de conservarse y lo que debe desaparecer[3]» como conforme á la naturaleza moral de la totalidad del pueblo español.

[2] E. Pérez Pujol, en la _Revista general de Legislación y Jurisprudencia_, vol. LVI (1880), p. 274.

[3] B. Oliver, _Código de las costumbres de Tortosa_, I, Madrid, 1876, página LXXVI.

Véanse también á este propósito las consideraciones igualmente atinadas de M. Durán y Bas en su _Memoria acerca de las instituciones del Derecho civil de Cataluña_, Barcelona, 1883, p. LV-LVII.

§ 3.

_Ciencias afines de la Historia general del Derecho español._

Ciencias afines de la Historia general del Derecho español, son aquellas cuyo objeto se relaciona íntimamente con el asunto propio de esta enseñanza, á saber: la Historia política de España y la Historia de las instituciones económicas.

La unión que hay entre el Derecho y las demás manifestaciones de la vida de los pueblos exige que, para profundizar en el estudio de la Historia del Derecho, se tengan en cuenta y se utilicen debidamente los conocimientos relativos á elementos ó factores de la vida social, que, á la vez que obran en el Derecho, son también en más ó menos grado modificados por él.

Entre éstos ocupa el primer lugar, por su importancia, la Historia política propiamente dicha[4], de la cual ha podido decirse con razón que, «si nada hay más cómodo que aislar la Historia de las instituciones de la Historia de los hechos, nada es más peligroso para la verdad ni para la buena fe del escritor[5].»

[4] G. Phillips, _Ueber das Studium der Geschichte insbesondere in ihrem Verhältnisse zu der Rechtswissenschaft_, Munich, 1846.

[5] Lehuerou, _Histoire des institutions carolingiennes_, París, 1843, p. XIII.

Tan íntima es la relación entre la Historia del Derecho y la Historia política propiamente dicha, que hay instituciones jurídicas de las cuales no puede formarse exacta idea, sin referirlas á las circunstancias políticas en que tuvieron su origen y desenvolvimiento, y que contienen á veces su razón suficiente. De aquí que los sucesos de la Historia política que más influencia suelen ejercer en el desenvolvimiento del Derecho, como las vicisitudes territoriales, las invasiones, los cambios de dinastías y consiguientes modificaciones en la política general, las relaciones internacionales y otras de este género, vengan como á formar parte integrante de la Historia general del Derecho; y que la exposición compendiada de aquellos sucesos sea considerada en la actualidad por la mayor y más autorizada parte de los tratadistas, como preliminar indispensable respecto á la Historia de las fuentes del Derecho y de las instituciones jurídicas[6].

[6] Las obras que principalmente deben consultarse sobre esta materia son las de J. Masdeu, _Historia de España y de la cultura española_, Madrid, 1783-1805; M. Lafuente, _Historia de España desde los tiempos más remotos hasta nuestros días_, Madrid, 1850-1869, V. de la Fuente, _Historia eclesiástica de España_, 2.ª ed. Madrid, 1873-1876; y los _Elementos de Historia de España_ de F. Sánchez Casado, Madrid, 1885, excelente resumen de las más modernas y autorizadas investigaciones.

Las relaciones entre el Derecho y las instituciones económicas son íntimas y profundas[7]; pues siendo los supuestos y datos de la vida real la materia sobre que se actúa ó ejercita el Derecho, las instituciones jurídicas versan en la mayoría de los casos sobre las relaciones entre las personas ó sujetos de derecho y las cosas que pueden ser objeto del mismo. Los derechos reales y de obligaciones en su conjunto, y el derecho de familia y el de herencia en mucha parte, descansan sobre estas relaciones; y, en suma, puede decirse que ellas no solamente son la base y el presupuesto del derecho privado, sino que se reflejan también en el derecho público, en cuanto que el estado ú organización social que sirve de base á este último, es en gran parte reflejo y resultado del estado económico.

[7] C. Kuies, _Die politische Oekonomie aus historischen Standpunkt_, 2.ª ed. Brunswick, 1881; y las obras de G. Arnold, _Recht und Wirthschaft nach geschichtlicher Ansicht_, Basilea, 1863, y _Cultur und Rechtsleben_, Berlín, 1866, especialmente las p. 94-161 de esta última.

Un excelente guía para el estudio de las instituciones económicas de España en los diversos períodos es la obra de M. Colmeiro, _Historia de la Economía política en España_, Madrid, 1863.

§ 4.

_Fuentes._

Las fuentes donde ha de acudirse para estudiar las materias cuya exposición es asunto especial de la Historia general del Derecho español, ó lo que es lo mismo, las fuentes de conocimiento de esta disciplina, pueden reducirse á dos clases: fuentes directas, como los Códigos y demás monumentos jurídicos propiamente dichos, que de un modo inmediato nos dan á conocer las leyes é instituciones vigentes en cada época; y fuentes indirectas, como son los documentos literarios y monumentos no jurídicos de diversa índole, que nos proporcionan ocasionalmente datos y noticias para ilustrar y completar, ya comprobándolo, ya rectificándolo, el testimonio de los monumentos legales.

El estudio de las fuentes directas de conocimiento de la Historia del Derecho, y en especial de los Códigos y demás documentos legislativos, es asunto propio y especial de la Historia general del Derecho, razón por la cual nada diremos de ellos en este lugar. Nos limitaremos á algunas consideraciones respecto á la índole y valor especial de los documentos relativos á la aplicación del Derecho, que han llegado á nuestra noticia, y constituyen las fuentes más importantes y valiosas para el conocimiento de la práctica jurídica, ó sea del Derecho realmente vigente en las diversas épocas.

Estos documentos sobre asuntos y relaciones jurídicas concretas, que se nos han conservado en lápidas, tablas de cera, pergamino, etc., tienen el valor especial que distingue á todos los pertenecientes á la vida real; y aunque en la mayoría de los casos no nos dan á conocer nuevos preceptos jurídicos, nos enseñan, sin embargo, á comprender mejor los expuestos en los monumentos legales, reflejando más directamente que ellos la vida jurídica.

Documentos de esta índole, y en tal concepto fuentes de inapreciable valor, son para el conocimiento de la Historia del Derecho en la España romana las inscripciones latinas, y los diplomas para el de esta misma Historia en los reinos de la España cristiana durante la Edad Media.

Las inscripciones latinas, no solamente son un auxiliar precioso para el conocimiento de la historia política del pueblo Rey, en cuanto con su ayuda podemos comprobar, rectificar y completar el testimonio de los escritores, sino también la fuente principal y más pura que poseemos para el estudio de la organización política y administrativa del Imperio, singularmente en el período que se extiende desde las guerras civiles hasta la redacción de los Códigos en el siglo III de nuestra era[8]. Hay instituciones importantísimas, de las cuales poco ó nada nos dicen las fuentes literarias, tales como los municipios dobles, las ciudades campales, los Augustales, las asambleas provinciales, y sobre las cuales, sin embargo, arrojan vivísima luz los documentos epigráficos. Sin el estudio profundo y detenido de estos documentos, sistematizado y constituído como verdadera ciencia merced á los esfuerzos de los Marchi, Borghesi, Rossi, Renier, Mommsen, Henzen, Hübner, Zangemeister, Hirschfeld y Bormann, sería imposible escribir la historia de las provincias que abarcó un tiempo el orbe romano, de la cual son el más sólido fundamento[9].

[8] A. Couraud, _De l'épigraphie juridique_, París, 1878, y G. Gatti, _Dell' utilità che lo studio del diritto romano può trarre dall' epigrafia_, en los _Studi e Documenti di Storia e Diritto_, VI (1885), p. 3-23.

[9] La idea de reunir en un cuerpo las inscripciones latinas del mundo romano, concebida por el ilustre Borghesi y acogida más tarde por el ministro de Instrucción pública de Francia, Villemain, en 1843, ha sido realizada ya en gran parte por Alemania con el _Corpus inscriptionum latinarum_, publicado desde 1863 bajo los auspicios de la Real Academia de Ciencias de Prusia, y de que han salido á luz hasta la fecha doce volúmenes. Los más interesantes para nuestro objeto son: el primero, titulado _Inscriptiones latinas antiquissimae ad C. Caesaris mortem_, Berlín, 1863, cuyo editor es Teodoro Mommsen, y singularmente el segundo, dado á luz en 1869 con el título de _Inscriptiones Hispaniae latinae_, y que contiene todas las inscripciones latinas de la España romana, excepto las cristianas, coleccionadas con exquisita diligencia por Emilio Hübner, con la cooperación eficacísima de los eruditos españoles, y depuradas é ilustradas con acierto por el docto alemán. Esta colección es la base principal para los estudios relativos á la organización política y administrativa de la España romana. Las inscripciones hispano-romanas descubiertas después de publicado el volumen II del _Corpus_, y publicadas en libros ó Revistas españolas, ó comunicadas directamente á Hübner; han sido insertas luego y comentadas por él, ya solo, ya asociado con Mommsen, en la _Ephemeris epigraphica_, Revista que como suplemento á los volúmenes ya publicados del _Corpus inscriptionum_ sale á luz en Berlín desde 1872. Hübner se propone reunirlas todas en otro volumen complementario del publicado en 1869. Es sobremanera instructivo el artículo de Otón Hirschfeld sobre el volumen II del _Corpus_ en los _Göttingische gelehrte Anzeigen_ de 1870, p. 1081-1124.

Aunque menos importantes desde el punto de vista histórico y jurídico que las del período pagano, las inscripciones cristianas, principalmente las de los primeros siglos, son también interesantes, no sólo para la historia, las costumbres y la cultura general, sino también y muy principalmente para poder conocer y apreciar los progresos del Cristianismo en las varias regiones de la Península[10].

[10] Los monumentos epigráficos de este género han sido también coleccionados é ilustrados por Hübner en su utilísimo repertorio _Inscriptiones Hispaniae christianae_, Berlín, 1871, dedicado á Aureliano Fernández Guerra y Eduardo Saavedra, los eruditos españoles que, con más desinterés y mayor copia de datos, le han auxiliado en la ardua y en sumo grado meritoria tarea de recopilar las inscripciones latinas de la Península. Merecen consultarse los artículos que acerca de este trabajo de Hübner publicó Edmundo Le Blant en el _Journal des Savants_ de 1873, págs. 312-324 y 355-364.

El testimonio de los diplomas es importantísimo, así para aclarar en puntos en que, por mala redacción ó por corrupción del texto, es dudosa la interpretación de los textos legales, como para mostrarnos si la práctica se atemperaba ó se desviaba de la ley escrita, sobre todo en épocas como en la Edad Media, en que el cantonalismo jurídico, la falta de unidad en la administración de justicia y el fraccionamiento del poder político, favorecían el predominio del derecho consuetudinario sobre el escrito. Hace ver, en suma, la concordancia ó divergencia entre el derecho escrito y el derecho aplicado; y mostrando la vida íntima del derecho, y las relaciones constantes entre la teoría y la práctica, enseña lo absurdo é ineficaz de los Códigos y las leyes que no están en armonía con el estado social y económico de los pueblos.

Análoga á la de los diplomas, es la importancia de las fórmulas ó modelos para el otorgamiento de contratos y otros actos jurídicos. En la mayoría de los casos las fórmulas reproducen verdaderos documentos anteriormente redactados, suprimiendo de ordinario los nombres propios, y las palabras que indicaban las relaciones de lugar y de tiempo.

La importancia de las fórmulas consiste en que, no sólo son útiles para el conocimiento del Derecho en la época contemporánea á la redacción del formulario, sino también para un período precedente, pues que las más veces reproducen documentos anteriores, y aun para algún tiempo después, dado que su objeto es servir de modelo á otros documentos[11].

[11] Rockinger, _Ueber formelbücher vom dreizehnten bis zum sechzehnten jahrhundert als rechtsgeschichtliche quellen_, Munich, 1855.

Medio peculiar para el conocimiento del derecho consuetudinario son también los refranes ó adagios, los cuales suelen expresar en forma breve y popular principios jurídicos, y pueden por tanto utilizarse como testimonios de la existencia de aquel derecho. Pero la forma ambigua en que están concebidos, exige gran discreción y cautela si han de utilizarse convenientemente. Agrégase á esta dificultad, que frecuentemente es imposible precisar si estos refranes reflejan real y verdaderamente ideas ó conceptos jurídicos, ó si son mera expresión de los resultados ó consejos de la experiencia[12].

[12] En España no se han coleccionado aún especialmente, como en Alemania, por ejemplo, que posee la colección excelente de Graf y Dietherr, los refranes interesantes desde el punto de vista jurídico. Hay, pues, que recurrir á las colecciones generales. Las más recientes y completas son las de J. Sbarbi, _Refranero general español_, Madrid, 1874-1879; y la de J. Haller, _Altspanischen Sprichwörter_, Ratisbona, 1883.

Los escritores que no tratan de propósito de asuntos de derecho, tocan incidentalmente á veces materias de esta índole, y en todos ellos, aun en los poetas, se hallan indicaciones, preciosas á veces, que sirven para ilustrar puntos oscuros y difíciles de la Historia del Derecho.

§ 5.

_Ciencias auxiliares._

Todas las ciencias auxiliares de la Historia en general tienen también este mismo carácter con relación á cada una de sus fases ó aspectos, y consiguientemente respecto á la Historia del Derecho.