Part 7

Tal como estava, o texto do artigo foi defendido pelos deputados Pedro Martins, Barbosa de Magalhães e Afonso Costa.

Aprovada foi, todavia, a proposta Matos Cid, depois de a seu favor terem falado os deputados Machado Serpa e António Macieira. E com que argumentos repeliram a doutrina do artigo?

O deputado Machado Serpa, hostilisou-a alegando que, munido desses poderes, «um juiz, com uma simples penada, pode anular toda a obra do poder legislativo». Mas como?

Só por constatar que o poder legislativo, ao fazer uma lei, violára as regras ao caso relativas que a Constituìção, como todas as Constituìções dos povos modernos, prescreve? Mas há perigo em que o juíz constate a violação--e não há perigo em que o poder legislativo a tenha praticado? E como admitir que isso se faça em _toda a obra_ do poder legislativo?

De resto, o juiz não anula a lei, ainda que a repute inconstitucional: _decide simplesmente que ela não obriga no caso que lhe propuzeram a julgamento_.

As arguições do deputado Antonio Macieira virão provar, claramente, que se fazia confusão sôbre o verdadeiro alcance do artigo discutido. É assim que, para regeitar as suas últimas palavras, parte da suposição de que por elas ia dar-se poderes aos juízes para constatar se na confecção da lei tinham sido cumpridas--não as regras constitucionais da formação das leis, mas sim todos os 177 artigos do _Regimento interno_ que a Constituinte, havia dois meses, aprovára. Nessa ideia, o deputado António Macieira, expondo os motivos por que concordava com a proposta Matos Cid, declarava:

_Parece me que conceder ao poder judicial a faculdade de verificar se uma determinada lei seguiu o processo regulamentar, se foi feita nos termos constituídos para ela se fazer, nos termos do Regimento, é dar-lhe muito ampla e larga attribuição ao poder judicial, é dar origem a que nos tribunais haja verdadeiramente logar, permitta-se-me o termo não parlamentar, à maior chicana, tornando irrisória, pode dizer-se, a forma como o poder judicial possa apreciar essa lei.

Não é admissivel que uma pequena infracção do Regimento, porventura desejada pelo proprio Parlamento, seja motivo para pôr de parte uma lei.

Uma lei não é cousa que se ponha de banda pela simples razão de uma infracção tão insignificante; o que é indispensável é saber se essa lei é ou não constitucional._

Justamente--e o artigo não pretendia outra cousa. Ele não concedia poderes aos juízes para conhecerem do processo parlamentar que seguira a lei, em harmonia com o Regimento. O artigo apenas exigia que, no processo parlamentar, se seguissem os preceitos dos artigos já votados da Constituição, e que, como matéria constitucional, tinham de respeitar-se.

A mutilação que sofreu o artigo que significa pois? Que a Constituinte entendeu que os juizes não tinham poderes para conhecer se a lei na sua formação seguira um processo parlamentar conforme à Constituição? Não.

O artigo foi mutilado porque, por equívoco, se entendeu que ele ia colocar nas mãos dos juizes poderes para aferir a legitimidade do processo parlamentar seguido na formação da lei, não pelos artigos da Constituìção, mas pelos 177 artigos do _Regimento_, que é um simples acto de vontade da Câmara. E não era isso evidentemente o que ele queria.

A constitucionalidade de uma lei não se afere por um _Regimento_ que, em quási todas as suas disposições, é apenas uma lei, e que, por si, nunca é uma lei constitucional. As palavras eliminadas do artigo referiam-se unicamente à Constituìção. _Fica assim provado_ que a sua mutilação não significou que a Constituinte reprovasse o _principio, que se impõe porque é constitucional_, de que os juizes, tendo de conhecer da validade da lei, _devem conferir se, no processo parlamentar da sua formação, foram ou não seguidos os preceitos que a Constituição estabelece. Só depois de verificarem nesse ponto a conformidade da lei à Constituição teem que averiguar se, doutrinalmente, as suas disposições estão tambem conformes à lei constitucional_.

A argumentação que desenvolvi, com um facto recentíssimo pode exemplificar-se. Pela renúncia colectiva de 16 senadores, apresentada em sessão do Senado de 5 de Janeiro de 1915, o número dos seus membros que, _constitucionalmente_, é de 71 desceu a 55. Ora a Constituìção, na segunda parte do art. 13.^o, exige que as deliberações das duas Câmaras sejam tomadas estando presente _a maioria absoluta dos seus membros_, que, no caso do Senado, será o número de 37. Serão válidas as leis aprovadas no Senado por um número de votos inferior a êste? E deverá o juiz, se uma das partes lhe impugnar a validade de qualquer dessas leis, apreciar a sua constitucionalidade?

Esta questão só a pode propôr quem entenda pela forma por que a expus a competência do juiz para conhecer àcêrca da constitucionalidade da lei. Não a figura, evidentemente, quem entenda que ele só tem que averiguar da _conformidade doutrinal das disposições_ da lei ordinária em relação à lei constitucional, sendo incompetente para tudo mais.

A interpretação que dou ao art. 63.^o acaba todavia de ser autorisada pela _declaração_ que o juiz e deputado Caetano Gonçalves em sessão de 11 de Janeiro de 1915 enviou para a mesa da Câmara dos Deputados--e que me contento de reproduzir:

«Para a hipothese de ser impugnada perante o poder judicial, nos termos do artigo 63.^o da Constituição, a validade das leis saidas do Congresso em contravenção da segunda alinea do artigo 13.^o da mesma Constituíção, a que ainda nenhuma lei fixou interpretação ou sentido diverso d'aquelle pelo qual se entende que n'uma Camara de 164 deputados é de 83 a sua maioria absoluta, como em 71 senadores a mesma maioria não póde baixar de 37: desejo que na acta fique consignado que, emquanto pela forma prescripta na Constituìção outro entendimento não fôr dado á lei n'esse ponto, reservo o meu voto no assumpto» (em _A Capital_ de 11 de janeiro de 1915).

Se o juiz só tivesse poderes para conhecer da _conformidade doutrinal_ da lei com a Constituìção--poderia alegar-se porventura a circunstância de faltar ao Senado a capacidade constitucional para fazer leis? Não. E, todavia, toda conforme com a doutrina que sustento, a declaração do deputado Caetano Gonçalves revela que pode em juizo fazer-se a arguição, e della terá que conhecer o juiz. Evidentemente.

*20.--Por onde se afere a constitucionalidade da lei? Como?*

Desde o momento em que, num feito submetido a juizo, alguma das partes impugne a validade da lei, há de o juiz apreciar se, de facto, a lei possue legitimidade constitucional. Por onde deve aferi-la?

Apezar de partir do princípio de considerar constitucional tudo e só o que nela se contivesse, a Constituìção não foi tão rigorosa como era necessário em ponto de tão grave alcance. Em três artigos ela emprega expressões diferentes, que teem forçosamente de considerar-se de sentido igual.

É assim que não podendo a lei ordinária atingir os direitos e garantias individuais, depois de as haver enumerado no art. 3.^o, a Constituìção diz que essa especificação não exclue outras _garantias_ e _direitos_ não enumerados, mas _resultantes da forma do govêrno que ela estabelece e dos princípios que consigna_ ou constam de outras leis.

No art. 63.^o define que o juiz, uma vez impugnada a _validade da lei_, apreciará a sua _legitimidade constitucional_, e afere esta pela _conformidade com a Constituìção e princípios nela consagrados_. E no art. 80.^o, tendo determinado que como lei ficam valendo as leis e decretos com força de lei até então existentes--põe essa validade dependente de explicita ou implicitamente _não serem contrários ao systema de governo adoptado pela Constituição, e aos princípios n'ella consagrados_.

Todas estas diferentes fórmulas podem e devem reduzir-se a uma só: o juiz, em face a uma lei, para apreciar a sua _legitimidade constitucional_, tem que aferi-la pela Constituìção e pelos princípios nela consagrados.

A lei viola realmente a Constituìção _em qualquer das suas disposições_? É inconstitucional, visto que são constitucionais todas as disposições da Constituìção.

A lei não viola expressamente uma disposição constitucional, mas é declaradamente contrária aos _princípios_ que a informam? Da mesma maneira carece de legitimidade constitucional.

Por quaisquer outros elementos terá ainda que verificar-se a constitucionalidade da lei? Não, embora os termos do art. 4.^o, que o Prof. Dr. Marnoco e Sousa justamente critica, podessem à primeira vista fazer cuidar erradamente que a outras disposições havia ainda que satisfazer.

Esse art. 4.^o indica que a especificação das garantias e direitos expressos na Constituìção «não exclue outras garantias e direitos não enumerados, mas resultante da fórma de governo que ella estabelece e dos princípios que consigna ou _constam de outras leis_».

Quererà isto dizer que, alem dos anteriores, outros direitos e garantias _constitucionais_ há tambem? Não. Todos os direitos e garantias apontados nas demais leis conservam a sua natureza de direitos e garantias ordinárias. O serem simplesmente _aludidas_ na Constituìção não lhes empresta natureza constitucional: constitucionais seriam por essa forma as leis de imprensa, de reunião e associação, de revisão de sentenças condenatórias, do _habeas corpus_, a lei eleitoral, o código administrativo, as leis de organisação das províncias ultramarinas, de responsabilidade ministerial, organisação judiciária, acumulações de emprêgos públicos, de incompatibilidades políticas, etc.--porque todas veem _aludidas_ na Constituìção.

Ora a verdade é que os direitos e garantias que constem apenas destas leis não podem considerar-se constitucionais--como muito bem o decidira já o Prof. Dr. Marnoco e Sousa.

Porque, «ou as garantias que constam de outras leis constituem matéria constitucional, mas nesse caso cahe-se no absurdo de considerar como Constitucionaes garantias estabelecidas pelas leis ordinarias, tornando-se difficil a reforma destas leis, ou taes garantias não constituem matéria constitucional e neste caso não se pode explicar a referencia que este artigo lhes faz, pois a Constituìção deve occupar-se unicamente de garantias constitucionaes» (_Comentário_, pág. 204-205). Evidentemente.

De resto, determinando-se a Constituinte pelo critério de só considerar constitucional o que ficasse na Constituìção, decerto que essa matéria não compreendia garantias e direitos que constam apenas de outras leis, e que o Congresso ordinário amanhã póde suprimir.

É verdade que a própria Constituìção em dada maneira corrige nos artt. 63.^o e 80.^o a redacção do art. 4.^o, classificando como regras constitucionaes apenas as fixadas na Constituìção ou que resultem dos seus princípios--deixando assim de lado outros quaisquer direitos e garantias apenas expressos nas leis ordinárias?

Melhor fôra todavia, como diz o ilustre comentador da Constituìção, que a elas não se houvesse aludido no artigo 4.^o.

Depois da apreciação que se lhe impõe, e para que declare inconstitucional uma lei--deve o juiz constatar se ela é abertamente contrária a uma disposição expressa da Constituìção, ou se por uma fórma indubitável viola os princípios nela consagrados. O caracter constitucional de uma lei é, como expuz, apenas um ponto de vista político, mas não deixa de ser importantissimo. E é preciso que de facto a lei ordinária lhe seja caracterisadamente contrária, para que o juiz se decida a negar-lhe cumprimento por inconstitucional. Trata-se de uma competência nova: toda a vantagem está em não tornar demasiado hostil o seu desempenho.

Por outro lado, para que a inconstitucionalidade de uma lei seja decidida, só devem colher razões tiradas da doutrina da Constituìção. Pouco deverá importar ao tribunal alegar-se que determinada lei não deve cumprir-se por iníqua, por inútil, por inoportuna, por gravosa--se realmente contra ela não se alegar que viola preceitos constitucionaes ou que é incompativel com os princípios na Constituìção consagrados.

É certo que ao Congresso compete fazer leis no intuito de «_promover o bem geral da Nação_»? Mas a _conveniência ou inconveniência_, a _oportunidade ou inoportunidade_ da confecção de uma lei estão absolutamente fóra da competência dos tribunaes. Estes, _interpretando_ a lei, podem averiguar que ela é inconstitucional, e então se negam a cumpri-la: mas não lhes cabe provêr aos males resultantes da lei, uma vez que ela não viole a Constituìção. Aos cidadãos cumpre, e só a eles, pelos melhores meios, conseguir que a lei seja revogada.

Refere Larnaude que, num processo intentado nos Estados Unidos da América do Norte perante a _Supreme Court_, um dos litigantes, para arguir de inconstitucional a lei aplicável, alegou que alguem havia comprado os membros do congresso para a votarem e que, por essa fórma, a lei devia ser anulada visto constituir um acto jurídico praticado com dolo ou fraude. Escusado será dizer que foi desatendido.

O juiz deve pois atender unicamente à Constituìção e aos seus princípios quando tiver de apreciar a constitucionalidade da lei ordinária. É duvidoso que esta haja violado aquele «estalão invariável» da legitimidade constitucional? Nesse caso aplicará a lei--e com ela aplicará, sem dúvida, o espírito da Constituìção.

Vid. a comunicação já citada de Larnaude; Story, _Commentaries_, II, pág. 393; Cavalcanti, _Regimen federativo e a republica brazileira_, págs. 228 e seg.; Wilson, _Le gouvernement congressionnel_, trad. fr., págs. 29 e 43; Bryce, _La république américaine_, trad. fr., I, pág. 526 e seg.; Cooley, _Constitutional limitations_, pág. 195.

*21.--A lei inconstitucional: a fórma e o objecto. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade.*

Por que razões pode uma lei ser declarada inconstitucional? O critério já foi indicado: sempre que contrarie as disposições da Constituìção ou os princípios que nela se consagram. E quando sucederá assim?

Nas páginas anteriores expuz até que ponto entendo que os juizes podem conhecer da constitucionalidade da lei sempre que esta lhe fôr impugnada: o juiz deverá conhecer não só da conformidade doutrinal das disposições da lei ordinária com a Constituìção, mas tambêm sôbre se no processo da sua formação foram seguidos os _respectivos_ preceitos constitucionaes. Daqui se deriva a inconstitucionalidade da lei em quanto ao objecto e em quanto à fórma.

Para que, quanto à _fórma_, a lei ordinária seja constitucionalmente válida e obrigue, torna-se primeiramente necessário que o seu órgão criador--normalmente, as duas secções do Congresso--funccione nas condições _constitucionalmente_ exigidas para que possa fazer leis. É assim que, se por acaso, no dia aliás marcado pela Constituìção, se reunisse a maioria absoluta dos deputados e a dos senadores, e sem prévia verificação e reconhecimento de poderes, discutissem e aprovassem providências--as deliberações provindas dessas assembleias não poderiam ser consideradas genuinamente, constitucionalmente, como _leis_.

Verificadas mesmo as condições constitucionaes em que o Congresso pode fazer leis--para que elas obriguem torna-se necessário que, no _processo da sua formação_, se tenham observado todas as disposições _constitucionaes_ que a êle se referem. Por isso entendo que não obrigaria uma lei que criasse um imposto se a sua discussão houvesse tido começo no Senado.

Como pode uma lei ordinária ser inconstitucional quanto ao seu _objecto_? Desde o momento em que as suas disposições violem alguma das disposições constitucionaes ou repugnem declaradamente aos princípios que a Constituìção consagra.

Partindo deste critério, poderão promenorisar-se alguns caracteres da lei inconstitucional? Podem.

A Constituìção, umas vezes, enuncia princípios sem todavia figurar as leis ordinárias que a eles tenham porventura de conformar-se. É o que se verifica nos artt. 1.^o, 2.^o, 5.^o e tantos outros. Uma vez feita, porêm, pelo Congresso, qualquer lei manifestamente contrária a esses preceitos, a lei deverá considerar-se inconstitucional.

Mas, na maioria dos casos, a Constituìção não procede por essa forma, e tem em espírito, _prevê_ as _leis orgânicas_ que, a ela conformes, a hão de desinvolver e completar. São as hipóteses figuradas em quasi todos os números do art. 3.^o, e nos artt. 8.^o, § único, 57.^o, 60.^o, 66.^o, 67.^o e outros mais. Qualquer das leis aí previstas, se pelo Congresso ordinário fôr feita sem que as suas disposições sejam conformes a esses _caracteres constitucionaes_ que a Constituìção lhes impõe, será, evidentemente, inconstitucionaes.

Á primeira vista poderia cuidar-se que havia a distinguir ainda--visto que, umas vezes, a Constituìção define _positivamente_ os pontos por que há de orientar-se a lei prevista, e noutros casos caracterisa esta por uma forma _negativa_, proíbindo-lhe que se guie por critérios determinados. Assim usa a primeira forma quando, antes de no art. 85.^o ter incumbido ao primeiro Congresso da República a elaboração de uma lei sôbre os crimes de responsabilidade, no art. 55.^o enumerara quaes as categorias de actos do poder executivo e dos seus agentes que como taes devem ser classificados--e a segunda fórma emprega no art. 66.^o quando determina que na futura lei de organisação e atribuìções dos corpos administrativos o poder executivo não terá ingerência na sua vida.

Mas não vale a pena descriminar: inconstitucional será a lei ordinária, prevista na Constituìção, sempre que se não conforme aos _caracteres constitucionaes_ que ela lhe fixa para base, sejam eles indicados por uma imposição positiva, seja por uma defêsa proibitiva.

Em qualquer caso, a lei não será conforme à Constituìção nem aos princípios que esta consagra--e tão inconstitucional será portanto a lei orgânica do poder judicial que não tome por base a natureza _vitalícia e inamovivel_ dos juizes, como a lei de organisação e atribuìções dos corpos administrativos que, _de qualquer maneira_, autorisasse a mais leve ingerência do executivo na vida desses corpos.

Uma vez reconhecido pelo juiz que a lei, ou alguma das suas disposições, não é conforme à Constituìção, qual o efeito desse reconhecimento? Os efeitos limitam-se ao juiz afasta-la, negando-lhe cumprimento. No conflito entre a lei ordinária e a lei constitucional prevalece a mais forte, e a lei mais forte é, por definição, a lei constitucional.

O juiz não terá portanto a declarar que a lei a ninguem obriga, ou que ninguem deve por isso obedecer-lhe ou cumpri-la. O juiz não se constitue censor, de uma forma geral, da obra do Congresso, nem tem que alargar o alcance da competência que lhe é atribuida. O juiz limita-se a declarar que, tendo reconhecido a inconstitucionalidade da lei, a não cumprirá naquele caso que lhe foi submetido a juizo. A lei é má, a lei é pessima? Cuidem os cidadãos de a modificar, em nome da ordem política, pelos meios jurídicos ao seu alcance. O juiz apenas decide que a lei não é aplicável à hipótese que lhe foi proposta.

Se amanhã lhe fôr proposto um novo caso em que pela mesma fórma se alegue a inconstitucionalidade da mesma lei--o juiz terá de novo de apreciar a conformidade desta com a Constituìção e os princípios nela consagrados, e sem essa apreciação não poderá limitar-se a declarar que tal lei ou disposição de lei já foi reconhecida como inconstitucional.

Não se receie como apoucada esta competência dos juizes--nem se receie a incerteza ou diversidade das decisões. Cumprindo os juizes strictamente a sua missão, não declarando inconstitucional a lei se não quando realmente ela repugne à Constituìção ou aos seus princípios--bastará que, _num caso_, o juiz mais obscuro da mais humilde comarca se negue a cumpri-la, para que o artigo da lei ou a lei inteira cáia imediatamente na impotência. Por meu entender, nem sequer o Congresso teria, na primeira legislatura que se reunisse, de revogar _motu proprio_ a disposição ou a lei que a opinião dos tribunaes superiores houvesse reconhecido inconstitucional--como se usa nos Estados Unidos da América do Norte. Bastára que os juizes lhe negassem cumprimento, para que, como princípio assente se reputasse que, dora avante, não obrigava.

Tudo deve inclinar-nos a desejar que, em direito público tambêm, os princípios se informem mais da jurisprudência, dos costumes e tradições constitucionaes, que da boa ou má vontade dos Parlamentos, tão naturalmente voluveis nas suas práticas e nos seus impulsos. Mais feliz do que todos será o povo cujos governantes respeitem não só a lei constitucional, mas essa outra Constituìção que à roda dela se cria e coalha. Tanto seria para desejar em Portugal--e essa aspiração me guiou, página por página, atravez de todo o meu trabalho.

INDICE

Pág.

*Introito* 1-2

CAPÍTULO I

*Brevissima notícia da noção de Leis Fundamentais até à implantação do regimen constitucional* 3-38

1. A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia até à Restauração. 3-7

2. Necessária conformidade das novas leis ao direito do reino. O Chanceler mór do reino. 7-8

3. As leis contra o direito do reino. O direito de representação das côrtes. 9-10

4. A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração. As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto. 10-15

5. O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da república. 15-22

7. A noção da lei fundamental nas côrtes de Lisboa de 1679 e 1697. 22-24

8. A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua forma. O Principe «faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece». Não há contra os reis «mais recurso que o do sofrimento». 25-32

9. Era de crise: o conflicto entre nós. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativos das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O conceito das leis fundamentais. Sua forma e objecto. 1820--O constitucionalismo. 32-38

CAPÍTULO II

*A Monarquia Constitucional. Leis Constitucionais e Leis Inconstitucionais* 39-64

10. A revolução francesa e o movimento constitucional no continente europeu. 39-43

11. O movimento constitucional entre nós. O significado de Constituìção. 43-47

12. O problema da inconstitucionalidade das leis perante a Constituìção de 1822, a Carta e a Constituìção de 1838. Um caso curioso da história política portuguesa. 47-53

13. A defesa da Constituìção contra o poder executivo e contra o poder legislativo. O poder judicial e a inconstitucionalidade das leis. As opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma constitucional de 1900. Conclusões. 54-64

CAPÍTULO III

*O problema da inconstitucionalidade das leis em face à actual Constituìção política da República* 65-124

14. O problema pode colocar-se na Constituìção actual? A distinção entre lei constitucional e a lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a essa distinção? 65-76

15. Como distingue a Constituìção as leis ordinárias da lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na Constituição. 76-80

16. A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico. 80-94