Part 6

Como maravilhosamente diz o Prof. Jèze, «politicamente, é absurdo, quimérico e criminoso querer encerrar as gerações sucessivas em instituìções políticas, administrativas, sociais, etc., que podiam porventura estar em contradição absoluta com o ideal de momento, a moral em moda, a justiça em voga, as necessidades políticas, económicas, etc. É forçar uma geração à revolução e à violência. Se uma geração qualquer manifestasse, pelo órgão do seu Parlamento, a pretensão grotesca de regular _ne varietur_ o destino e a conducta das gerações futuras sôbre êste ou aquele ponto, a sua vontade não teria valor algum, nem político, nem jurídico. Teria exercido um poder que, nem política nem juridicamente lhe pertencia que lhe não pode pertencer...

Seria sem dúvida um êrro político, uma provocação à revolução, inscrever numa lei esta afirmação, desprovida de valor jurídico, de que tal ou qual disposição nunca mais pode ser modificada ou que o não poderá ser sem que decorra um período determinado...» (_Cours de droit public_, 1913, págs. 89-90).

Assim, o Congresso, solicitado amanhã por instantes indicações nacionais, _acculé_ por verdadeiras necessidades políticas do país que inequivocamente exigirem uma reforma da Constituìção, e colocado em face ao seu art. 82.^o não terá neste um _limite jurídico_ que o iniba de operar a revisão: terá apenas um _conselho político_. As condições de vida política normal do país reclamam, terminantemente, uma reforma? O Congresso, deliberando faze-la, ainda mesmo contra a estipulação dos prazos do art. 82.^o, não praticará nisso a menor falta _sob o ponto de vista jurídico_. Poderá praticar um êrro, uma verdadeira monstruosidade sob o ponto de vista político? Mas a sancção dêsses êrros não atinge o domínio rigorosamente jurídico. Poderá despertar paixões, contrariar interesses, suscitar conflitos, conduzir à rebelião? Tudo isso será possivel--e não deve ser indiferente ao Congresso e ao govêrno. É o momento de tomarem a palavra os políticos e de se manifestarem os interesses políticos contrários. Mas não poderá dizer-se que o Congresso tenha procedido por uma forma _anti-jurídica_. Anti-jurídico, é o preceito constitucional.

Dir-se-há--eu sei!--que, sem êsse escrúpulo, sem um freio, como diz Larnaude, o Congresso não terá pejo de reformar a Constituìção quando isso mais convenha aos interesses políticos do grupo dominante, tornando-se a breve trecho numa Constituinte permanente. O argumento é apenas de ordem política--mas merece ser respondido porque é um êrro profundo. Nas Constituìções europeias, só a grega e a portuguesa, creio bem, estipularam um prazo indispensavel para a revisão constitucional. Pois tanto na Grécia como em Portugal, apezar de a reforma e a Constituìção actuais viverem apenas egualmente há tres anos, toda a vantagem política estaria justamente em que não se houvesse estipulado semelhante prazo. O êrro foi maior na reforma grega de 1911, agora vigente, visto que a crise política que a determinou foi provocada precisamente pelo facto de serem difíceis e morosos os processos de revisão constitucional e urgentes as necessidades que a impunham. Imprevidentemente se colocou portanto aquele limite.

De resto, a demonstração fica perfeita se se aduzir o exemplo da Italia e da França. Em Italia, o _Statuto_ fundamental tem a natureza de uma lei ordinária: pode ser modificada por uma lei. Todos os Parlamentos teem poder para isso: por muito pouco que dure, qualquer govêrno terá sempre ocasião, se quizer, de revogar, alterar, dispensar ou interpretar o _Statuto_. Que limite há portanto a obstar-lhe? Puramente político--e, todavia, êsse tem bastado.

Mas seja exemplo a França onde as leis fundamentais teem natureza _constitucional_. Aí, por circunstâncias políticas históricas que não interessam agora, a revisão é _possivel_ a toda a hora. Não há limite de prazo, não há necessidade de novas eleições, não concedem mais poderes os eleitores.

Uma vez eleitos os senadores e deputados, se a meia legislatura as duas camaras separadamente deliberarem por maioria absoluta de votos que deve realizar-se uma revisão constitucional--reunem-se logo em assembleia nacional e passam a reve-la (Lei de 25 de fevereiro de 1875, art. 8.^o). É o cúmulo da facilidade revisional em países de Constituìção rígida--e é um contrastre com as antigas Constituìções francêsas todas escrupulosas. Seria de supôr que a cada passo os deputados e senadores se sentissem com veleidades de constituintes. Pois as leis constitucionais francêsas actuais duram invioladas há cêrca de quarenta anos, apenas com duas revisões, leves aliás--vida que não viveu nenhuma das rigorosas Constituìções anteriores.

Que limites há, todavia, à vontade dos legisladores, se não os da oportunidade e senso político? Dir-se-há que, entre nós, povo latino, apaixonadamente político, imoderado, as conseqùências seriam funestas? Mas povo latino não o é a França--não o é a Italia, mãe de latínos?

Esmein, _Éléments de droit constitutionnel_ (1914), II, págs. 1073 e seg.; Duguit, _Traité cit._, II, págs. 529 e seg; Jèze, _cit. Cours de droit public_ (1913), págs. 89, 90 e 242; Arnoult, _De la révision des Constitutions_, págs. 277 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, _Commentário_, págs. 99, 100 e 618.

*17.--A distinção entre a lei constitucional e as leis ordinárias: como é sancionada. Os juizes competentes para conhecerem da constitucionalidade das leis: quando? A atual Constituìção.*

Uma vez assente a distinção, sob o ponto de vista formal, entre a Constituìção e a lei ordinária--que sancção recebe? Evidentemente a de que a lei ordinária não pode revogar nem alterar a lei constitucional, ou, melhor, a esta tem de ser conforme para que possa obrigar.

É possível, todavia, que o Congresso faça uma lei não conforme aos preceitos da Constituìção, e, nesse caso, depois de promulgada e publicada a lei, quem deverá cuidar, por dever, àcêrca da sua constitucionalidade?

Aos juizes deve confiar-se êsse poder e dever. Para averiguar da constitucionalidade da lei, bem está quem há de interpretá-la e aplicá-la, se porventura esta missão não abranje já a primeira. De facto, ao interpretar e aplicar a lei, o juiz pode reconhecê-la em conflito com a lei constitucional, anterior e superior a ela--e que no conflito há de prevalecer.

O contrário seria admitir e reconhecer que a lei ordinária pode, validamente, ir de encontro à Constituìção que, nos países de Constituìções rígidas, é por definição a lei mais forte.

Conflitos de natureza análoga vê-os o juiz estabelecidos diariamente entre uma lei e um regulamento e, nesse caso, ainda o juiz fará prevalecer a regra mais forte sôbre a mais fraca, que é a lei sôbre o regulamento.

É justamente com o mesmo critério que o juiz, no desempenho dum dever, encontrando em discórdia a lei comum e a Constituìção, desprezará aquela para cumprir esta--indefectivelmente. Na sua missão de aplicar a lei, o juiz tem que obedecer e aplicar a Constituìção, e aplicar esta é, como diz Larnaude, arredar qualquer texto legislativo que importasse uma sua violação.

Houve muito quem impugnasse, e ainda há quem impugne, com clássicos argumentos, de ordem política especialmente, a competência atribuida por esta forma aos tribunais, e assim o fez ainda ultimamente entre nós o Juiz Pinto Osorio no seu aliás ótimo, eruditíssimo livro _No Campo da Justiça_, 1914, a págs. 189 e seg. Mas não há senão que confessar que essa impugnação tem hoje um interesse puramente histórico, e entre nós está vencida depois das exposições magistrais dos Proff. Drs. Alberto dos Reis, _Organização Judicial_, 1909, págs. 22 e seg.; e Marnoco e Sousa, no _Direito político_, 1910, págs. 781 e seg.; e ainda ultimamente no seu _Commentário_, a págs. 581 e seg.

Seria interessante notar que a atribuição desta competência é bem uma caraterística da função judicial, como ela deve ser considerada no regímen de distinção de funções. Notou-o admiravelmente o Prof. Dr. Guimarães Pedrosa que, ao definir o fim do estado, escreve: «Mas, porque os órgãos ou elementos que actuam no proseguimento dêsse fim, podem desviar-se da lei que os reje; praticando actos ou incorrendo em omissões, que a contrariam ou desconhecem, necesária se mostra a acção de uma fôrça, que restitua ou obrigue aqueles órgãos à sua acção legítima; e se em tais factos, de caracter negativo, se ofenderam as esferas de acção de outras fôrças ou actividades, individuais ou sociais, aquela mesma fôrça impõe a reparação respectiva. Emfim, o que se dá com os órgãos da soberania ou poder político, análogamente sucede com as fôrças individuais ou sociais nas ofensas, positivas ou negativas, de direitos individuais, sociais, ou do estado, que êste, pelos seus órgãos superiores, foi chamado a tutelar....» E e por isso intervem a função judiciária _reconduzindo o indivíduo, a colectividade, o órgão público ao desempenho normal da sua acção_ (_Curso de ciencia da administração e direito administrativo_, t. I, págs. 78 e 79).

São considerações desta ordem que conduzem nos Estados Unidos da América do Norte a assinalar nos juizes uma verdadeira e alta função. Deve ler-se a primorosa comunicação de Larnaude inserta no _Bulletin de la société de législation comparée_, t. XXXI, 1901-1902, a págs. 175 e seg.

Deve o juiz conhecer _oficiosamente_ da inconstitucionalidade da lei, ou apenas quando esta for alegada por qualquer das partes, como adoptou a atual Constituìção, e como adoptaram as outras que aos juizes atribuem tal competência?

Decido-me pela _competência oficiosa_ dos juizes que na Constituinte de 1911 empenhadamente defendeu o deputado Barbosa de Magalhães, e aventuro-me a discordar do Prof. Dr. Marnoco e Sousa, que, pela doutrina da Constituìção, escreve:

«_Mas se ambas as partes estavam de accordo em considerar constitucional uma lei... para que se havia de dar ao poder judicial o direito de apreciar a inconstitucionalidade da lei?_» (_Commentário_, pág. 584). Para quê?

É que a constitucionalidade da lei é, evidentemente, a primeira condição da sua força obrigatória, e, no regímen das Constituições rigidas, a distinção entre lei ordinária e lei constitucional não teve outro intuito diferente do de enunciar que a genuidade da lei se aferia, na frase de Wilson, pelo «estalão invariável» da Constituìção. Se é a conformidade da lei ordinária à lei fundamental que a torna verdadeiramente uma lei, como há de o juiz ser indiferente à necessidade de a verificar êle próprio? Pode o juiz aplicar uma lei, quando sabe que ela _não deve_ obrigar, só porque as partes o não alegaram? Porventura, a obrigatoriedade da lei, dirigindo-se áqueles a quem há de aplicar-se, não se dirige aos encarregados de a aplicar?

Por essa forma, dependendo da arguição das partes o facto de cumprir-se ou deixar de cumprir-se a Constituìção, como os litigantes podem ter vantágem comum em se subtrair aos seus preceitos--a seu bom grado ela se cumprirá ou não. E o juiz permanecerá impassível.

Pois quê! A Constituìção confeccionou-se dando o carácter de constitucionais a todos os seus artigos, resguardou-se do executivo, resguardou-se do legislativo, resguardou-se do próprio poder constituinte no escrúpulo de sempre se ver obedecida e proeminente--para afinal se cumprir ou não a bom gosto dos litigantes?

Pode suceder que a estes seja mais favorável a lei possivelmente inconstitucional? Mas acaso o carácter obrigatório das leis, e da Constituìção principalmente, é imposição que possa elidir-se, graça ou vantágem a que possa renunciar-se?

Que a atual Constituìção se tenha limitado, por ora, a dar poderes aos juizes para conhecerem da inconstitucionalidade das leis só no caso das partes a alegarem--compreende-se perfeitamente. Determinaram-na a isso naturais razões de _pura ordem política_. Como legislação positiva, o princípio era novo em Portugal, como princípio constitucional--inaugurava-se na Europa. Porventura convinha dar-lhe o máximo alcance?

Mesmo assim, reduzido aos termos em que está, a aprovação do artigo suscitou embaraços enormes que o puzeram em perigo, como se avaliará pela leitura do _Diário da Assembleia Nacional Constituinte_ da sessão noturna de 15 de agosto de 1911.

Os constituintes democráticos são, em regra, extremamente ciosos da sua obra legislativa, temendo sempre do conservantismo dos tribunais, cujas invasões receiam. Foi assim em 1789 em França, foi assim entre nós já em 1821. Na Constituinte de 1911 era tão forte a corrente hostil ao princípio que o deputado Afonso Costa, ainda depois duma longa defeza da doutrina demonstrando-lhe as vantágens, sentia necessidade de declarar: «Falarei tantas vezes quantas sejam precisas para justificar a minha proposta». E, só depois de mutilado, como adiante referirei, o artigo conseguiu entrar na Constituìção.

Mais de três anos de vigência da regra mostram, todavia, que eram infundados os receios. Os cidadãos não alegam todos os dias inconstitucionalidade de leis, e os tribunais não teem demolido a obra legislativa. A jurisprudência dos tribunais superiores, publicada durante estes três anos, limita-se, salvo erro, a três acórdãos apenas, sôbre a mesma lei, decidindo pelo seu não cumprimento em virtude da sua inconstitucionalidade.

É de esperar que, na primeira Constituinte que se reuna, virá a completar-se o princípio, reconhecendo e impondo aos juizes o poder e o dever de conhecerem _oficiosamente_ da constitucionalidade das leis.

Larnaude, e os autores referidos na sua notabilissima comunicação já citada; W. Wilson, _op. cit._, t. II, págs. 186 e seg.; Esmein, _Éléments_, ed. cit., I, pág. 588 e seg.; Orlando, _Principii cit._, págs. 257 e seg.; _Teoria giuridica delle guarentigie della libertà_, na _Biblioteca di scienze politiche_, de Brunialti, (1.^a série), vol. V, págs. 943 e seg. e a extensa bibliografia em nota a pág. 946; Jèze, série de artigos, _Contróle des délibérations des Assemblées délibérantes_, na _Revue générale d'administration_, 1895, t. II, pág. 407 e seg.; Jèze e Berthélemy, na _Mémoire sur le caractère inconstitutionnel de la loi roumaine du 18 décembre 1911_... extratada na _Revue du droit public_, 1912, págs. 138 e segs.; Duguit, _Traité cit._, I, págs. 155 e segs.; Gajac, _op. cit._, págs. 221 e seg.; Angleys, _op. cit._, págs. 142 e seg.; Santoni, _op. cit._, págs. 106 e seg.; Prof. Dr. Alberto dos Reis, _Organização Judicial_, 1905, págs. 19 e seg.; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, _Direito Politico_, 1910, págs. 781 e seg.; _Commentário cit._, págs. 581 e seg.; vid. tambem os acórdãos de 12 de julho de 1913 da Relação de Lisboa, de 5 de junho de 1914 da Relação do Pôrto e de 13 de fevereiro de 1914 do Supremo Tribunal de Justiça, na _Gazeta da Relação de Lisboa_, 27.^o ano, n.^o 40, págs. 324; _Revista dos Tribunaes_, ano 33.^o, n.^o 780, págs. 184; e _Revista de Legislação e de Jurisprudencia_, 47.^o anno, n.^o 1957, págs. 15 e 16.

*18.--O que deve entender-se por constitucionalidade da lei? Sentido lato e sentido restrito. A validade e a constitucionalidade. Em que extensão deve conhecer o juiz. A opinião do Prof. Dr. José Alberto dos Reis e do juiz Francisco José de Medeiros. A opinião que defendo.*

Devem os juizes conhecer da inconstitucionalidade da lei. Mas o que deve entender-se por esta expressão?

De uma forma lata, a designação _constitucionalidade da lei_, deve reputar-se sinónima de _conformidade da lei à Constituìção_. Ora a lei pode carecer de constitucionalidade por duas ordens de razões que devem distinguir-se: ou porque na sua formação não teve os requisitos que constitucionalmente são indispensáveis para que seja _genuinamente_ uma lei, ou porque, perfeita aliás sob êsse ponto de vista, as suas disposições são contudo _doutrinalmente_ contrárias à Constituìção ou aos princípios nela consignados.

A _conformidade à Constituìção_ desdobra-se assim em _validade_ e em _constitucionalidade propriamente dita_. E é para notar que quási todos os autores não concordes ainda em atribuir aos juizes competência para conhecer àcêrca desta última, sem hesitar lhes reconhecem poderes para se negarem ao cumprimento da lei desde que ela careça de qualquer _elemento formal_ indispensável para a sua _existência_ constitucional. Assim Larnaude, Gabba, Saredo, Orlando, Contuzzi, Cammeo, Lessona e tantos mais.

Por quê? Porque atribuindo-se aos juizes o poder ou o dever de conhecerem àcêrca da constitucionalidade da lei, isto é, da conformidade da lei à Constituìção, a primeira cousa que eles teem que inquirir é sôbre se, de facto, _em face à Constituìção e só à Constituìção_, êsse diploma tem ou não os caracteres formais exigidos para que se diga constitucional e genuinamente uma lei.

Assim o juiz Francisco José Medeiros entendia, e na mesma altura sustentava já e sustenta ainda o Prof. Dr. José Alberto dos Reis, na Universidade de Coimbra, que os juizes devem ser competentes para conhecer da constitucionalidade da lei no que se refira às condições da sua existência. E, desenvolvendo o tema, o Prof. Dr. Alberto dos Reis pronuncia-se no sentido de que, antes de aplicar a lei, devem os juizes verificar se ela foi aprovada pelas duas Câmaras (supõe-se a hipótese dum sistêma bi-cameral), sancionada, promulgada e publicada. Estes são, portanto, os elementos formais reputados necessários e suficientes para que a lei obrigue, e seja constitucionalmente uma lei.

Alegam as partes outra qualquer «preterição das formalidades exigidas para a elaboração das normas legislativas»? O juiz deve escusar-se a averiguar ácêrca da impugnação, porque «a legalidade do processo parlamentar depende do regimento interno da camara, que esta pode modificar constantemente...».

Salvo o devido respeito pela opinião do ilustre Prof. Dr. Alberto dos Reis, alguns reparos creio poderem oferecer-se à sua doutrina. E assim, colocando o problema perante os princípios, insisto na afirmação: os juizes devem conhecer da constitucionalidade da lei pela sua _conformidade à Constituìção_.

Trata-se do primeiro exemplo apresentado, o facto de, num sistema bi-cameral, como entre nós, a lei haver sido aprovada apenas por uma das Câmaras?

O juiz, tendo de conhecer da _conformidade da lei à Constituìção_ forçosamente reconhece que ela é inconstitucional--visto que, em disposições de carácter rigorosamente constitucional, aquela exige que a aprovação seja feita pelas duas Câmaras.

Trata-se da falta de sancção, promulgação ou publicação--e a Constituìção _exije êsses elementos_ para validade da lei? O juiz, tendo de conhecer da conformidade da lei à Constituìção, negar-lhe há cumprimento.

Nestes pontos convenho. Mas figure-se outro exemplo:

Nos sistemas bi-camerais exige-se, em regra, que seja da Câmara dos Deputados a iniciativa sôbre impostos. Imagine-se que a discussão de uma lei a êles relativa foi iniciada pelo Senado e que, embora isso, foi aprovada em ambas as Casas e depois seguiu os tramites normais. Deve o juiz negar-se a cumprí-la? Pela doutrina do Prof. Dr. Alberto dos Reis, o juiz não podia conhecer da questão, ainda que ela lhe fôsse proposta, porque evidentemente se trata de «_preterição das formalidades exigidas para a elaboração das normas legislativas_»,--e o exame dêsses foge em seu entender à competência do juiz.

Julgo todavia, que êste tem de declarar inconstitucional a lei. Trata-se duma _formalidade_? É certo. Mas duma _formalidade de natureza constitucional_, e, a lei que se fizesse com desprezo dela fatalmente não seria _conforme_ à Constituìção. O juiz tem de negar-lhe cumprimento.

A razão invocada pelo ilustre Professor é a de que a legalidade do processo parlamentar depende apenas do regimento interno da própria Câmara--que ela pode ter querido dispensar. Mas, como se vê, há formalidades de processo parlamentar que estão expressas na própria Constituìção--e é só em conformidade a elas que as leis são válidas, constitucionais. Daí resulta que o juiz conhece, por dever, da observância dessas formalidades, antes de passar a conhecer da conformidade doutrinal da lei à lei constitucional.

Juiz Francisco José Medeiros, _Sentenças_, 1.^a ed. (1904), págs. 8 e 9; Larnaude, communicação no cit. _Bulletin_, a págs. 220; Orlando, _Principii cit._, a págs. 260-261; Prof. Dr. Alberto dos Reis, e os autores citados na sua _Organização Judicial_, 1905, pág. 19 e seg.; 1909, págs. 22 e seg.

*19.--O problêma anterior em face à Constituição actual. Os juizes só conhecem da constitucionalidade em sentido restricto? Não. Conhecem tambem das condições* _constitucionais_ *do processo de formação da lei.*

Qual é a doutrina da actual Constituìção política? Diz o seu artigo 63.^o:

_O Poder judicial, desde que, nos feitos submetidos a julgamento, qualquer das partes impugnar a validade da lei... apreciará a sua legitimidade constitucional em conformidade com a Constituìção e princípios nela consagrados_.

Como deve interpretar-se o artigo? Com o próprio artigo, evidentemente.

Para o legislador--validade da lei, legitimidade constitucional, e conformidade da lei com a Constituìção e seus princípios são, patentemente, expressões sinónimas.

_A lei será válida ou legítima quando fôr conforme à Constituição e aos seus princípios_. A lei, para ser válida, terá que ser conforme a todas as disposições constitucionais? Tem. Já expuz que, no sistêma da Constituição, todas as suas disposições são constitucionais: nela não há que distinguir entre matéria rigorosamente constitucional e não rigorosamente constitucional.

Ora a Constituìção contêm disposições de processo parlamentar--constitucionais portanto. Desde o art. 7.^o ao art. 35.^o da Constituìção há numerosos preceitos que a ele tocam--especialmente os artt. 23.^o e 28.^o a 35.^o

Assim, a alínea _b_) do art. 23.^o determina expressamente que seja privativa da Câmara dos Deputados a iniciativa sôbre organisação das forças de terra e mar. Figuremos, porêm, que se iniciou no Senado a discussão de um projecto de lei dessa natureza e que, aprovado aliás por ambas as secções do Congresso, foi regularmente sancionado, promulgado e publicado como lei. Obriga?

Sustento decididamente a negativa.

Quem quer que pretenda impugnar a validade da lei deverá alegar apenas que ela não é conforme à Constituìção--e prova-o facilmente. E o juiz terá evidentemente que demonstrar para considerar legítima a lei, se ela está conforme à Constituìção. Por ventura nesta hipótese o está?

Eis, rigorosamente, a interpretação devida. Poderá dizer-se que a história do art. 63.^o da Constituìção abona a interpretação que apresento? Vou mostrá-lo.

No primeiro projecto que a comissão apresentou à Assembleia Nacional Constituìnte, o artigo não estava redigido pela forma actual. A sua redacção era a seguinte:

Art. 48.^o--O Poder Judicial da República, desde que nos feitos submetidos a julgamento qualquer das partes impugnar a validade da lei... apreciará a sua legitimidade constitucional em conformidade com a Constituìção e princípios nella consagrados, _e bem assim a conformidade do processo parlamentar ou formação da lei com os respectivos preceitos da Constituìção_.

Decorreu a discussão na generalidade sem referências ao artigo, que, no projecto-emenda apresentado de novo pela comissão, continuava como art. n.^o 53.^o redigido da mesma forma. A sua discussão realisou-se na sessão noturna de 15 de Agosto de 1911, e logo pelo deputado Matos Cid foi proposto que dele se eliminassem precisamente as palavras==_e bem assim a conformidade do processo parlamentar ou formação da lei com os respectivos preceitos da Constituìção_==alegando ser isto «matéria inaceitável, que briga com outras disposições já votadas».

Quais--e em quê?