Part 5

Entre nós, isto colhe imediatamente--e até em questão de princípios afirmados pela primeira vez na vigência do regimen republicano. Quem poderá cuidar que não seja princípio constitucional o dever que incumbe aos governos de apresentarem às Camaras o relatório dos seus actos praticados durante o interregno parlamentar, desde que, em 1913, o apresentou o gabinete Afonso Costa e em 1914 teve de seguir-lhe o princípio o gabinete Bernardino Machado? E, todavia, êsse princípio não está na Constituição, nem se deduz inevitavelmente dos seus princípios. Aconselham-no as condições de vida política.

A actual Constituição, seja outro o exemplo, não só não admitiu como deliberadamente não quiz consignar como constitucional o princípio da não retroactividade da lei. E, todavia, quem cuidará que o legislador possa, a todo o momento, fazer leis com efeito retroactivo? Detem-no juridicamente a Constituição? De modo nenhum. Aconselham-no a isso unicamente considerações do ponto de vista político.

Um último esforço se faz pela distinção: é a tentativa recente de Santoni (_De la distinction des lois constitutionelles et des lois ordinaires_, Toulouse, 1913) dizendo que, por muito que se pretenda assimilar as leis constitucionaes às leis ordinárias, ha afinal entre elas uma pequena distinção irredutivel: as leis constitucionaes são a norma dos _interesses públicos_ do _cidadão_ nas suas relações _políticas_ com o Estado, ao passo que as leis ordinárias são a regra dos _interesses privados_ do _homem_ nas suas relações civis com _os seus similhantes_.

Mas tornam-se então constitucionaes todas as regras de direito público. E, repetindo por expressões antiquíssimas a celebrada distinção entre o _jus publicum_ e o _jus privatum_, o autor não consegue afinal contrapôr as leis constitucionaes às leis ordinárias. Onde é que o direito público se torna constitucional?

Isto mesmo Santoni confessa, reconhecendo as dificuldades que as escolas alemã, italiana (e certamente a nova escola francêsa) apontam a uma diferenciação de conteúdo jurídico entre aquelas leis. E, atravez de largas transigências que revelam um espírito em dúvida, mal resignado com a ideia que vai defender, o autor declara que à pergunta de Palma quando indagava onde começam e onde acabam as leis constitucionaes só se pode responder «que isso depende de circunstâncias variáveis cujos factores principaes são o espaço e o tempo, reputando indispensável, nesta matéria, manifestar um prudente oportunismo político».

Oportunissima confissão! Pois se para caracterisar uma lei como constitucional, se para lhe atribuir uma natureza, um conteúdo jurídico peculiar, é indispensável que se considerem os os _elementos do meio_, as _circunstâncias da época_, o _condicionalismo_ político da éra em que essas leis vivem--com que verdade pode dizer-se que essas leis teem uma natureza jurídica particular, quando afinal é sob um ponto de vista puramente político que tal norma se considera ou deixa de considerar constitucional? Em que intervem aí a técnica jurídica?

Porventura, pelo facto de as condições sociaes e políticas de um país indicarem que, por efeito de necessidades conhecidas, ha vantagens em que certas regras de direito tenham um processo especial na _fórma_ por que são declaradas--é lícito afirmar que essas regras teem um _conteúdo jurídico_ próprio?

Não. Por isso mesmo já em 1895 similhante distincção era combatida entre nós pelo Prof. Dr. Afonso Costa; em 1900 pelo Prof. Dr. Marnoco e Sousa, para quem não _havia um critério jurídico que possa servir de base para a distincção entre matéria constitucional e não constitucional_, e em 1905 pelo Prof. Dr. Alberto dos Reis que sinceramente confessava _não quebrar lanças por similhante distincção_, atribuindo-lhe um valor simplesmente formal.

Outro não tem, evidentemente. Para se afirmar que entre a lei constitucional e a lei ordinária ha uma diferença de conteúdo jurídico seria indispensável afirmar que elas produzem _efeitos jurídicos_ diversos, porque o _fim visado_ não caracterisa o conteúdo do acto jurídico, que só pode ser definido pelos _efeitos jurídicos_ que cria. E o acto legislativo, constitucional ou não, só produz uma espécie de efeitos jurídicos: cria situações jurídicas objectivas.

W. Wilson, trad. fr. _L'État_, t. II, pág. 203 e segg.; Palma, _Corso di diritto costituzionale_, t. I, pág. 207 e segg.; Brunialti, _Formazione e revisione delle Costituzioni moderne_, na _Biblioteca di scienze politiche e amministrative_, 2.^a serie, vol. 2.^o, pág. XVII e segg.; Santoni, no _De la distinction des lois constitutionnelles et des lois ordinaires_, e os autores aí citados; Gajac, no _De la distinction des lois constitutionelles et des lois ordinaires_; Angleys, _Des garanties contre l'arbitraire du pouvoir législatif_, págs. 1-17; Orlando, _Prncipii di diritto costituzionale_, (1912), págs. 136 e segs.; Duguit, _Traité_, 1911, t. II, págs. 515 e seg.; Laband, trad. fr., _Le droit public de l'empire allemand_, t. II, pág. 314; Jèze, _Cours de droit publique_, págs. 21 e seg.; Dr. Lopes Praça, _Estudos sobre a Carta Constitucional_, III, XXIII; Prof. Dr. Marnoco e Sousa, _Direito Politico_, 1899-1900, págs. 804 e segs.; Prof. Dr. Afonso Costa, _Theses ex universo jure_, pág. 9, cit. pelo Prof. Dr. José Alberto dos Reis, _Organisação judicial_, 1905, págs. 21; Fesas Vital, _Do acto jurídico_, págs. 86 e seg.

*15.--Como distinguiu a Constituição as leis ordinárias da lei constitucional? É matéria constitucional tudo o que está na Constituição.*

Admitiu a actual Constituição política da República a distinção entre leis ordinárias e leis constitucionaes? Admitiu--já o disse. Mas com que caracter?

Pela letra do art. 82.^o e seus §§ é evidente que distinguiu pela _fórma_ as duas espécies de leis. Te-las-ia diferenciado tambêm pelo seu _objecto_ privativo?

Ao contrário da _Carta_ que, no art. 144.^o, só considerava como matéria rigorosamente constitucional a que dizia respeito «aos límites e atribuições respectivas dos poderes políticos e aos direitos políticos e invioláveis dos cidadãos», debalde se procurará na lei constitucional da República qualquer disposição que defina os seus artigos constitucionaes.

Significará isto que a Constituinte de 1911, apesar de estar confeccionando solenemente uma Constituição se contentou de a diferenciar das leis ordinárias apenas pelo diverso aspecto _formal_ que lhe fixou?

Só o balanço de ideias emitidas durante a discussão parlamentar informará com segurança, e essa evidentemente atesta que o pensamento geral, quasi unanime, era de facto o que levava a distinguir as leis ordinárias da lei constitucional pela sua _fórma_ e pelo seu _objecto próprio_. Os constituintes de 1911, seguindo nesse passo a doutrina comum, figuravam a lei constitucional como contendo, embora não exclusivamente, um objecto privativo. E esse pensamento se traduzia, no primitivo projecto de Constituição, no § único do n.^o 31.^o do art. 19.^o, ao dizer que _só era matéria constitucional a que fixava «as attribuições e limites respectivos dos poderes políticos e os direitos políticos e individuaes dos cidadãos»_, acrescentando-se que toda a matéria não constitucional podia ser modificada, revogada ou interpretada pelas legislaturas ordinárias. Assim se fazia neste § único, pelo seu _objecto_ e pela sua _fórma_, a distinção clássica das leis.

Por que não apresenta hoje a lei constitucional da República uma disposição correspondente?

Não ha outra razão que não seja a que consta da história parlamentar desse § único, que na Constituinte, em sessão de 10 de agosto de 1911, o deputado Egas Moniz discutiu pela seguinte fórma:

«..._chamo a especial attencção da comissão para o outro ponto_. O numero 31.^o do artigo 19.^o, § unico, diz o que é materia constitucional. Esse artigo não é senão a reproducção do artigo 144.^o da carta constitucional, que consignou igual principio. Não censuro a comissão por ter adoptado um artigo que vinha na carta constitucional porque em direito publico é difficil hoje ser-se original.

«Não ataco, por isso a comissão, mas lembro-me das lutas colossaes travadas nesta Camara, sobre o que era matéria constitucional.

«Quero que materia constitucional seja tudo o que na Camara se apresenta. _Pode ser uma lei mais simples, mais reduzida, mas clara_.

«_Sou, portanto, pela abolição desse artigo_, que é uma copia do artigo 144.^o da carta constitucional...».

E a comissão tão prontamente anuiu a êste alvitre que, realmente, no _projecto-emenda_, apresentado de novo à Assembleia quando se deu por finda a discussão na generalidade, eliminou o referido § único do n.^o 31.^o do art. 19.^o--que ninguem aliás procurou restabelecer. Desta maneira, pode hoje dizer-se que, _no que se referia à caracterisação de matéria constitucional_, o princípio do projecto primitivo foi evidentemente repelido pela Constituinte.

Que se conclue?

Conclue-se que, desde o momento em que a Constituinte repeliu a distincção entre matéria constitucional e matéria não constitucional, não pode duvidar-se hoje de que _todas as disposições da Constituição são constitucionaes_.

E deste princípio hão-de derivar-se conseqùências de larguissimo alcance.

Mas subsiste o primeiro problema.

Considerando _todas_ as suas disposições, sem excepção, como constitucionaes, quiz a Constituinte atribuir-lhes uma natureza _rigorosamente constitucional_, isto é, dotal-as de _fórma_ e _objecto próprios_--como entendia a doutrina comum--ou pelo contrário, formando com elas a Constituição, pretendeu apenas especialisá-las pela _fórma_, convencida pela nova doutrina de que entre leis constitucionaes e leis ordinárias apenas se observa uma distincção formal, importantissima aliás sob o ponto de vista político?

A doutrina que pairou nos espíritos da Constituinte inclina-se para reputar ainda como de diversa natureza jurídica as duas espécies de leis. Mas se assim é, se realmente a Constituinte ao aprovar a proposta do deputado Egas Moniz não pensou em aderir às novas doutrinas e abraçou a doutrina antiga--a verdade é que a comprometeu sem remédio. Aprovando essa proposta, entendendo que seriam constitucionaes todas as matérias, uma vez admitidas na Constituição, acabou por negar a esta uma _natureza jurídica_ própria, visto que a constitucionalidade de qualquer dos seus preceitos não derivará do seu _conteúdo_ peculiar aferido por um critério jurídico, mas sim do facto puro e símples de estar inserto na Constituição.

E ninguem póde afirmar que os dois pontos de vista coincidam.

*16.--A Constituìção admite disposições de caracter supra-constitucional e outras que impõem restrições de prazo para a sua revisão. Sua legitimidade sob o ponto de vista político e jurídico.*

São constitucionais todas as matérias da Constituìção: não há matéria constitucional que não esteja na Constituìção.

Perante _o seu texto_ serão todavia considerados por egual forma todos os seus princípios? Não. Apesar do conceito geral de que tudo que na Constituìção se inseriu é constitucional, há por um lado que distraír princípios que ela considerou superiores ao alcance do próprio poder constituinte--e que devem denominar-se _supra-constitucionais_.

É assim que no art. 82.^o, § 2.^o, determina que «_não poderão ser admittidas como objecto de deliberação propostas de revisão constitucional que não definam precisamente as alterações projectadas, nem aquelas cujo intuito seja abolir a forma republicana do governo_». Trata-se de disposições _supra-constitucionais_, visto que o proprio poder constituinte--que as creou--não poderá te-las por objecto da sua modificação ou revogação.

Por outro lado, a lei constitucional contêm normas proìbindo que _durante determinado tempo_ ela seja alterada--como consta do art. 82.^o que fixa em dez anos, _como regra_, o prazo dentro da qual a Constituìção, não pode de maneira alguma ser revista.

Que deve julgar-se acêrca da legitimidade dêstes preceitos?

I. Há que examinar, sob o duplo ponto de vista político e da técnica jurídica, êstes problemas.

Pronunciando-se pela legitimidade de restrições à revisão constitucional, no seu optimo _Comentário à Constituìção Política da República Portuguêsa_ o Prof. Dr. Marnoco e Sousa defende-a, de harmonia com Esmein, sob um ponto de vista puramente político, nos seguintes termos: «Compreende-se muito bem esta disposição, pois, desde o momento em que um povo escolheu uma forma de governo como condição de desinvolvimento da sua vida nacional, seria contradictório que inscrevesse na Constituìção a permissão de se propor a mudança desta forma política» (_Comentário_, pág. 618).

Ouso divergir--e pergunto primeiro se será vantajoso inserir na Constituìção um princípio indicando que só por um acto anti-jurídico, por um acto revolucionário, é que poderá fazer-se a transformação da forma do govêrno. Como princípio, mostrarei que é erróneo, como indicação de único processo a seguir, cuido que só traz, evidentemente, desvantagens.

As condições sociais e políticas do meio podem levar a estabelecer princípios _verdadeiramente imutaveis_, que nunca o poder legislativo constituinte possa alterar? Há porventura princípios de organisação política, superiores e anteriores à reputada expressão suprema da chamada vontade nacional?

De que estranhos poderes se muniu o poder constituinte para limitar _in aeternum_ a sua competência, e para comprometer uma vez por todas a vontade das gerações futuras?

Dir-se-há que assim foi expressa pela forma mais solene na lei constitucional a vontade da nação, ao conferir aos deputados os mais amplos poderes para fazerem a sua lei constitucional? Mas que diferença de origem há entre o poder constituinte que confeccionou a Constituìção e aquele a quem de novo sejam atribuidos poderes não restrictos para a rever? Não derivam ambos da vontade geral da nação? Provindos, nos mesmos termos, da mesma origem--como podem ter alcances diversos? É mais poderosa uma vez que outra a natureza da representação que desempenhem os constituintes?

Dir-se-há que foi a própria vontade nacional que a si se limitou futuras competências? O êrro profundo! Limitação que a si própria se oferece não é limitação.

Foi a própria vontade nacional que se limitou? Mas se os poderes constituintes que a nação conferiu aos seus deputados foram destinados a confeccionar a Constituìção, com que poderes é que os deputados começaram justamente por se atribuir competência para limitar--por toda uma eternidade, presumptivamente--o alcance da própria soberania nacional, proìbindo que ela podesse, pelo processo normal da representação, afirmar-se de novo àcêrca de determinados pontos?

A que fica reduzido o princípio da omnipotência da soberania nacional--o estrutural princípio dos sistemas constitucionais? A que fica reduzido o poder que o constitucionalismo atribue à nação de reformar, sempre que o queira, a sua organização fundamental? Que novo _direito natural_ surge neste passo das doutrinas de direito público--que novos dogmas, superiores e anteriores à suprema vontade nacional regularmente expressa?

Dir-se-há, como dizem alguns com quem Esmein concorda, que a forma política do govêrno é uma expressão da vontade nacional no momento supremo em que ela se encontra toda poderosa--e que nisso se fundam as restricções postas à revisão constitucional nesse ponto? Equivaleria isso a dizer que só quando saída de um acto revolucionário, que a nação sancionasse, a Constituìção poderia restringir a possibilidade de ser revista no que toca à forma política do govêrno. E em França, todavia, essa restricção--que não existe em nenhuma das Constituìções do seu período revolucionário--foi introduzida nas leis constitucionais vigentes pela lei de 14 de agosto de 1884, de reforma constitucional, por um puro processo parlamentar.

Quem estabeleceu essa restricção? O poder constituinte, que nas leis constitucionais de 1875, e hoje ainda, é exercido em qualquer altura por um organismo constituido pelos mesmos senadores e deputados eleitos para a legislatura ordinaria. Como diz Duguit, a cada eleição os eleitores devem saber que, elegendo-os, designam talvez os membros de uma assembleia constituinte--sem que para isso tenham de conferir-lhe mais amplos poderes. De resto, se foi o poder constituinte quem estabeleceu essa restricção à possibilidade de se rever totalmente à lei constitucional, quem, se não o mesmo poder constituinte, pode, por um novo acto, afastar a restricção?

Para se negar esta competência, é necessário demonstrar que entre as disposições constitucionais e as disposições supra-constitucionais há ou uma diferença de _forma_ ou de _natureza jurídica_ que o justifique.

Mas uma distinção formal resolver-se-ía por fim numa distinção de poderes, incapaz um, outro capaz, de tocar determinada matéria. Compreende-se assim a distinção entre matéria constitucional e matéria da lei ordinária, feita em atenção simplesmente ao órgão que a declara, altera ou revoga, porque êle é num caso o poder constituinte e noutro o poder legislativo ordinário. Mas é inutil distinguir entre matéria constitucional e matéria supra-constitucional sob o ponto de vista do órgão que a declara ou revoga, porque a conclusão a que se chegava havia de ser a de que, tendo sido um e o mesmo o órgão que as declara, não há órgão competente para alterar ou revogar a matéria supra-constitucional, que, uma vez fixada, fica eterna. Se não há órgão competente neste caso, se falta o segundo termo de comparação, como é que há de fazer-se a distinção entre a matéria constitucional da matéria supra-constitucional sob êsse ponto de vista? Poderá dizer-se que é uma diferença de natureza jurídica a que leva a concluir no sentido de que nem sequer o poder constituinte pode tocar nas disposições supra-constitucionais? Mas, sob o ponto de vista da técnica jurídica, não se sustenta uma tal diferença. O acto jurídico legislativo, seja qualquer o órgão competente para o fazer e revogar--e neste caso nem sequer órgão havia capaz de revogar a matéria supra-constitucional--perante a técnica jurídica tem sempre, indefectivelmente, a mesma natureza jurídica, que há de ser definida pelos efeitos jurídicos que cria.

Diferente natureza jurídica, neste caso, como? se, a reputar-se jurídica, essa disposição legislativa supra-constitucional só criaria, como o acto legislativo constitucional e como o acto legislativo do congresso ordinario, situações jurídicas gerais, objectivas?

De resto, a técnica jurídica repele a distinção entre matéria constitucional e matéria supra-constitucional por uma razão realmente simples: porque não conhece matéria supra-constitucional. Compreende-se que haja _condições de ordem política_ que aconselhem ao legislador a respeitar o caracter de _permanência_ a certas normas: é êsse, fundamentalmente, o conceito das Constituìções rígidas. Mas o que não pode conceber-se é uma regra de direito positivo de caracter _eterno_. Não precisa de ser inscrito nas Constituìções o princípio--verdadeiramente superior às vontades individuais, e que se impõe juridicamente aos governantes--de que as instituìções políticas, administrativas ou sociais podem ser modificadas ou suprimidas em dado momento. Não está êsse princípio nas Constituìções? Mas nem precisa estar--e a ausência só prova contra elas.

Dir-se-há que, negando eu rigor jurídico à proibição eterna de rever-se a Constituìção no que respeita à forma de govêrno com a razão de que não existe _direito natural_ nem princípios eternos--é afinal em nome de um princípio que digo pairar sôbre as Constituìções que defendo a minha tése? Dir-se-há que impugno a renascença do _direito natural_ para com êle argumentar por meu turno?

Mas pelo contrário!

O direito natural era a propria imagem do direito, o direito eterno, perenemente intransformavel--importando pouco que os factos o contrariassem. Ora eu não argúo em nome do direito natural, mas sim dos factos de hoje, porventura diversos ámanhã. São as _condições normais da vida jurídica actual_ que me levam a caracterisar a regra de direito sentida nas consciências actuais como transformavel por natureza.

As disposições supra-constitucionais são assim inteiramente desprovidas de caracter jurídico. _Juridicamente_--não constituem um limite para o legislador constituinte. Constituem-no _politicamente_? É certo. Ninguem há de crer que o poder constituinte possa modificar frequentemente a forma do govêrno. _Politicamente_, seria odioso, detestavel, o poder que o fizesse. Mas, as circunstâncias de vida política exigindo a alteração da forma do govêrno, essas circunstâncias defenderiam a assembleia constituinte que o fizesse. Poderia isso ser um verdadeiro atentado, um crime de lesa-interesses políticos do país? Trata-se nesse caso, apenas, de um ponto de vista político que, evidentemente, não interessa à técnica jurídica.

Assim, não havendo lugar para uma distinção, já de forma, já de conteúdo jurídico, entre disposições constitucionais e disposições supra-constitucionais--a competência do poder constituinte deveria ser a mesma em relação a elas, se a técnica jurídica porventura aceitasse a ideia de uma disposição supra-constitucional. Ora esta ideia é anti-jurídica, e portanto, em face à disposição do § 2.^o do art. 82.^o da actual Constituìção política da República, entendo, como entendem Duguit e Jèze, contra Esmein e, mau grado meu, contra o ilustre Prof. Dr. Marnoco e Sousa, que ela não constitue juridicamente um limite à possibilidade de fazer-se uma revisão total da Constituìção, e que, até, esta mesma revisão total poderia levar a cabo uma assembleia constituinte, eliminando primeiro, sem ter que patentear intuitos, o referido § do art. 82.^o, e modificando depois a forma de govêrno, o que poderia fazer--constitucionalissimamente.

II. Mas a Constituìção dispõe tambem no art. 82.^o que, em regra, só de dez em dez anos, poderá levar-se a cabo a sua revisão--exceptuado o caso do seu § 1.^o em que ela poderá antecipar-se.

Que cuidar dêste preceito?

Sob o ponto de vista _jurídico_, a êle se aplicam, _mutatis mutandis_, todas as considerações que fiz no problema precedente.

É incompreensivel a proibição formulada, por uma autoridade, qualquer que ela seja, de modificar a regra de direito antes de uma dada época, visto que em todos os países deve haver um _meio jurídico normal_ para modificar as instituìções políticas, economicas, sociais, para as pôr de harmonia com as necessidades morais ou materiais da população. Dizer que só de dez em dez anos é que devem sentir-se essas necessidades, aferir por um artigo de lei as conveniências nacionais, por vezes tão inesperadamente despertadas e ardentemente sentidas--é cuidar que elas derivam da lei, e que da lei deriva a oportunidade de lhes dar satisfação.

_Politicamente_, decerto, é de desejar que a Constituìção não seja frequentemente victima da paixão imoderada do Parlamento _qui, parfois, de trop l'aimer la tue_.

_Politicamente_, não há dúvida, só circunstâncias muito graves da vida nacional, ou uma verdadeira _forma nova_ da sua indole devem conduzir a uma reforma da Constituìção. Tudo isso está ou deve estar nas consciências políticas, e tem a sua sancção no ódio ou aplauso da opinião política apenas. Mas não deve estar nem guardar-se na Constítuìção.

Pois porventura, mesmo sob o ponto de vista puramente político, pode cuidar-se que só de dez em dez ou de cinco em cinco anos é que a chamada vontade nacional tem poderes para se exprimir por uma reforma constitucional?