Part 4

Os juizes tinham por missão aplicar a lei, e como a Constituição determinava um processo particular de revisão constitucional, era certo que a lei ordinária tinha que ser conforme à Constituição, que nenhum dos poderes do Estado podia suspender (Const. de 1822, art. 176.^o, comb. art. 28.^o; Carta, art. 119.^o, comb. artt. 140.^o-144.^o e 145.^o § 33.^o; Const. de 1838, art. 123.^o, comb. artt. 138-139.^o e 35.^o). Até meados do século XIX, todavia, o problema não se propõe, segundo creio. E, que se propuzesse, viria a ter a mesma que teve em regra no direito público europeo contemporâneo com o princípio da omnipotência parlamentar, e os juizes declarar-se-iam incompetentes para conhecer da constitucionalidade das leis.

*13.--A defeza da Constituição contra o poder executivo e contra o poder legislativo. O poder judicial e a constitucionalidade das leis. As opiniões entre nós, anteriormente e posteriormente à proposta de reforma constitucional de 1900. Conclusões.*

Como sucedera com a _Constituìção_ de 1822 e com a efémera _Constituìção_ de 1838, a _Carta_ ficára desamparada para futuros golpes vibrados pelo próprio parlamento, havendo-se apenas resguardado dos arbitrios do executivo--e, deste, não tão completamente que êle não viesse a assumir, por maneira inconstitucional, o exercício da funcção legislativa, já ordinária, já constituinte.

Será precisamente em resultado dessa defeza contra o executivo, que teve as suas salientes fórmas nas doutrinas do não cumprimento, pelo poder judicial: 1) dos regulamentos, quando contrários à letra da lei; 2) dos decretos promulgados no uso da autorisação legislativa em tudo o que êles excedessem os termos das ditas autorisações, e, maiormente, 3) dos decretos dictatoriaes--que se ensaia na nossa legislação constitucional a primeira tentativa, no mesmo sentido, a respeito das leis que violem os princípios constitucionaes da lei fundamental.

Quem sustentou entre nós a doutrina? Ouso apontar o nome de Silva Ferrão como o do primeiro jurisconsulto português que, numa passagem até hoje não citada, tocou o problema. O curso das suas considerações visava mais caracterisada e empenhadamente os decretos dictatoriais? Mas a tése alarga-se-lhe abrangendo as leis inconstitucionaes tambêm, e determinando-se claramente pela opinião de que os juizes deviam conhecer da constitucionalidade das leis que tinham de aplicar--negando-se a cumpri-las quando verificassem que elas violavam ou ofendiam os princípios da constituição.

É assim que, combatendo uma sentença da época que decidira pela incompetência do poder judicial para conhecer da constitucionalidade de um decreto de ditadura, o insigne jurisconsulto, versando com esse problema o das leis inconstitucionaes, opunha que «_os juizes prestaram juramento de observar, e fazer observar, a Carta Constitucional da Monarchia, e as Leis do reino, e não podem abstrahir estas d'aquella, no cumprimento dos seus deveres, estando obrigados por isso, a considerar, não só, se as Partes, se os processos, se as acções, tem a qualidade de legitimas, mas, outrosim, se os diplomas, ou determinações, cujas theses devem applicar ás hypotheses dos autos, tem ou não, o cunho de Lei.

Os Juizes, quando assim obram, não tem por objecto apreciar as Leis, feitas pelo Poder Legislativo, ou pelas Dictaduras, nem se arrogam supramacia sobre os outros Poderes do Estado: muito pelo contrario, mantem-se, unica e precisamente, dentro da orbita da sua propria independencia e juramento, não reconhecendo, em cada um dos processos, que tem a julgar, outros Poderes, que incompetentemente lhes dictem as normas.

O contrario disso importaria o mesmo que subordinar a acção da justiça ao arbitrio desses Poderes; reduzir os Juizes a instrumentos cegos e doceis para homologar somente determinações exorbitantes e inconstitucionaes; tornar em fim o Poder Judiciario uma cousa muito diversa do que deve ser na realidade, pela firme, constitucional, e justa manutenção dos direitos dos cidadãos_...» (_Tratado sobre direitos e encargos da Serenissima Casa de Bragança_, págs. 256-7).

E, temendo que à sua argumentação falecesse autoridade, Silva Ferrão (nota a págs. 257-9) invocava as de Dupin e de Henryon de Pensey. O primeiro, nas lições sôbre _A Justiça, o Direito, e as Leis_ feitas para o Duque de Chartres, ensinava-lhe que «_a Lei Fundamental conserva todas as outras na sua dependencia: que, no conflicto entre estas Leis e a Carta, se deve preferencia á mesma Carta, como Lei Rainha, a mãe de todas as Leis_» e que, mesmo não existindo na época o recurso para o _sénat conservateur_ que a Constituição do ano VIII estabelecera, os Juizes devem ter como elementar que as leis, feitas pelos legisladores que juraram obediência à Constituição do Estado, não podem derogá-la. Em caso de colisão, os juizes deverão obedecer à Carta, como lei evidentemente mais poderosa e mais clara--sem que por esse facto sejam desobedientes à lei, ou se erijam em legisladores, visto que limitam o seu oficio a pronunciar-se sôbre uma questão de Direito, manifestando que o acto não é aplicável à hipótese que lhes é submetida para julgamento.

A mesma lição vinha de Henryon de Pensey. E é verdadeiramente interessante que o escritor francês, tão nomeado no tempo, em abono da sua tése aponta o facto de, pelo art. 44.^o do nosso decreto de 7 de agosto de 1826, as procurações a entregar aos deputados portuguêses os deviam munir de todos os poderes para cumprirem suas funcções, mas «na conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta constitucional... sem que possam derogar ou alterar algum dos seus artigos», e só nessa fórma se obrigavam os eleitores a «cumprir e ter por válido tudo o que os ditos Deputados assim fizerem, dentro dos referidos limites».

As nossas ótimas leis--e os seus péssimos executores!

Mas a tése de Silva Ferrão ficára, sem interesse nem éco, num livro de caracter histórico, onde, se bem creio, até hoje se julgou oculta. E é pelo menos sem citar Silva Ferrão que, três anos depois, em 1856 ainda, o redator da _Gazeta dos Tribunaes_ iria sustentar decididamente a mesma tése num trecho que com prazer transcrevo, quasi penalisado de vêr que até hoje o não apontaram aqueles que, entre nós, escreveram sôbre o têma--quando afinal, na eterna ilusão, o escritor, cuidando que às suas palavras o problema ficava ligàdo, dizia:

«_É preciso que se intenda de uma vez por todas que não se póde nada contra a Carta ou contra a lei fundamental em quanto não for revogada pelos meios que ella estabelece, e que as leis que se fizerem em diametral opposição com ella não são leis, nem obrigam os cidadãos, e que é um dever dos tribunaes não lhes dar execução. Dizer que nem os cidadãos nem os juizes tem direito a conhecer da legalidade das leis, é sobre um erro, um absurdo, é a theoria em pessoa do poder absoluto--não digo bem, na theoria do poder absoluto não ha tal coisa, nem tal ponto de doutrina; é o poder despotico, o obscurantismo_...» (_Gaz. cit._, 1856, n.^o 1211, pág. 9464).

Seria o obscurantismo? Cuido que era, porém, a omnipotência do regimen parlamentar--e dela deriva que só quarenta e quatro anos depois a doutrina encontraria acolhimento na proposta de reforma constitucional de 1900, acolhimento efémero todavia porque a inoportunidade politica a breve trecho a deixava desamparada novamente.

São conhecidas as condições em que essa reforma foi preparada. Á situação ministerial regeneradora, que operára por símples decreto ditatorial uma reforma constitucional, sucedera o ministério progressista desejoso de sanar o que a situação anterior causara. Não bastaria um símples decreto para aluir uma inconstitucional reforma que por símples decreto se operara? Mas o governo, considerando a reforma de 1895 como não feita, preferia que só _constitucionalmente_ se repuzesse a fórma antiga, aproveitando-se o ensejo para a modificação de alguns artigos da _Carta_. É certo que ao mesmo tempo se aproveitara precisamente dessa reforma de 95--a que considerava como não feita--para introduzir na Câmara Alta 24 Pares do Reino seus partidários? Mas isso constituia apenas uma pequena culpa que a oposição fazia avultar.

É neste ambiente apresentado o projeto de lei de 3 de julho de 1899, pelo qual as Camaras, em obediência aos estritos preceitos da _Carta_ e do _Acto_ de 85, deviam reconhecer a necessidade da reforma de determinados artigos constitucionaes. Era visado o artigo 119.^o da _Carta_--aquele justamente que definia a missão do juiz? Era. Mas a verdade é que a leitura do relatório convence bem de que a reforma projetada não abrangia ainda o problema de atribuir-se ou não ao juiz o poder ou o dever de conhecer da _constitucionalidade_ da lei que tivesse de aplicar--visando directa e exclusivamente a questão, fundamental na época, sôbre deverem ou não os juizes cumprir os decretos ditatoriaes.

O mesmo pensamento se afirma no parecer da comissão especial da Câmara dos Deputados, onde se escreveu que «os factos, occorridos em o nosso país, justificam, de resto, a necessidade de expressamente conferir ao poder judicial meios de evitar os inconvenientes, que resultam, para os cidadãos, das continuadas _usurpações de funcções do legislativo, que o executivo se tem permittido praticar_...». E nada constava, nem alguem aludiu, nas aliás brevissimas discussões que o projeto teve, ao problema da constitucionalidade das leis.

Na proposta de 14 de março de 1900 aparece todavia atribuida competência aos tribunaes para conhecerem da _validade das leis_, e do relatório constam os motivos:

_A competencia dos tribunaes para conhecerem da valídade das leis, e outros diplomas, que hajam de applicar, fica definida na proposta, que preenche assim uma grave lacuna do nosso direito_...

A falta que se suppre, é da letra, não do espirito da carta. A independencia do poder judicial não é effectiva, se a elle não pertence o direito, ou antes e melhor, se lhe não corre a rigorosa obrigação de apreciar a validade dos textos em que funda a auctoridade das suas decisões: e sem a completa independencia d'este poder a liberdade politica, no seu mais elevado e expressivo conceito, ficará irremediavelmente desprovida da sua principal segurança.

E, convertendo-se estes princípios numa fórmula, o art. 10.^o da projetada reforma dispunha que «_os tribunaes têem competencia para conhecer da validade das leis_».

A 16 de junho, começa na Câmara dos Deputados a discussão. Já o govêrno havia reconsiderado sôbre a proposta, e no parecer que a comissão especial elaborara de pleno acôrdo com o govêrno, vinha declarar-se que «_A vossa comissão modificou o artigo da proposta do governo, a fim de evitar quaesquer duvidas que podessem suscitar-se, ácerca da competencia dos tribunaes para apreciarem a validade intrinseca das leis: fica bem claro que tal objecto lhes é estranho_».

De facto, o novo art. 11.^o do projeto da comissão, proíbindo aos tribunaes que aplicassem decretos, regulamentos, instrucções ou quaisquer deliberações dos corpos e corporações administrativas, contrárias às leis constitucionaes ou ordinárias--vedava-lhes conhecerem da _validade das leis_. Na discussão que o parecer teve na Câmara dos Deputados ninguem pugnou pelo texto primitivo. Porquê? Porque, por parte do govêrno, havia todo o desejo de viabilisar a reforma, e era já tão formidavel a luta que a oposição contra ela erguia, especialmente pelo facto de se impôr aos tribunaes o não cumprimento dos decretos de ditadura, que chegava ao ponto de declarar que, votada _quand même_, por seu lado a não cumpriria. De resto, com o govêrno em crise, já ninguem discute a reforma. É aprovada ainda na Câmara dos Deputados? É. Mas cinco minutos depois que, em sessão de 27 de junho de 1900, o 1.^o secretário da Câmara dos Pares comunica ter recebido do presidente da outra Casa um oficio contendo a proposição de lei sôbre a reforma da _Carta_, entra na sala, já constítuido, o ministério regenerador. A reforma gorára-se.

Gorára a proposta?

Mas colhera a doutrina, e o problema desde essa éra em diante paira no espírito de todos os nossos escritores de direito público, sempre que se trata da funcção e competência do poder judicial.

Em 1901 retoma-a o Prof. Dr. Afonso Costa (_Lições de Organisação Judiciaria_, págs. 50 e seg.); em 1904,o juiz Francisco José de Medeiros (_Sentenças_, 1.^a. ed., págs. 8 e 9); em 1905 o Prof. Dr. José Alberto dos Reis (_Organisação Judicial_, págs. 19 e seg.); em 1910, o Prof. Dr. Marnoco e Sousa (_Direito politico_, págs. 781 e segg.), em cuja obra se encontra a sua fórma definitiva.

Durante o regimen monarquico constitucional, procurou-se pois caracterisar a Constituìção diferentemente da lei ordinária, pelo seu fim e pela sua fórma. Considerou-se que a Constituìção definia primordialmente as atribuições e limites dos poderes públicos e sanccionava as garantias imprescindiveis dos direitos individuaes.

É certo que ao mesmo tempo se entendeu que nas leis constitucionais nem tudo era matéria rigorosamente constitucional? Mas isso só prova o desejo vão de querer precisar o caracter próprio de lei constitucional--que, de resto, e mais acentuadamente se considerava diversa da lei ordinária pelo _aspecto formal_, perante o qual a Constituição se caracterisava como a lei para cuja feitura, alteração ou revogação eram necessários especiaes requisitos.

Sanccionava-se a distincção concluindo que _não valia_ a lei ordinária quando contrariasse disposições constitucionais da Constituição--a quem não podia revogar--devendo em tal caso os tribunais negar-se a aplicá-las, visto que a funcção de as aplicar envolvia a de se certificarem da sua validade. Alguma vez eles decidiram assim? Caso algum conheço--e, todavia, a necessidade da doutrina tanto se impoz que no projeto de reforma constitucional apresentado em 1900 pelo estadista José Luciano de Castro encontrava uma satisfação cabal. A reforma não foi a cabo? Contra as leis inconstitucionais continuaram a ser único recurso simplesmente os mais graciosos? É certo. E foi assim a actual Constituição política da República que, pela primeira vez, introduziu o rigoroso e salutar princípio, no seu art. 63.^o, de atribuir competência aos juizes para conhecerem da constitucionalidade das leis. Essa disposição me proponho analisar.

CAPÍTULO III

O PROBLEMA DA INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS EM FACE Á ACTUAL CONSTITUIÇÃO POLÍTICA DA REPÚBLICA

*14.--O problema pode colocar-se na Constituição actual? A distinção entre lei constitucional e lei ordinária. Deve admitir-se? Qual o significado que deve dar-se a essa distinção?*

O problema da inconstitucionalidade das leis pode e deve colocar-se agora em face à actual Constituição política da República visto que ela admite, no artigo 82.^o e seus §§, a distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária--diferença persistente no espírito dos seus princípios, pelos quais já antes, no artigo 63.^o, fôra sanccionada.

Deverá haver, haverá hoje, perante uma rigorosa técnica, distinção de _natureza jurídica_ entre a lei constitucional e a lei ordinária? Não deve haver--nem ha.

Não quero cuidar por ora se é ou não falso o critério de _fim_, que se toma para base quando se procura afirmar uma diferente natureza jurídica entre aquelas leis; e sustento que no próprio seio da doutrina que assim expõe não ha elementos que conduzam a uma distincção daquela ordem.

Tem um _conteúdo próprio_ a lei constitucional--dizem. Qual?

Não é unanime a fórma por que em face aos estados modernos definem Constituição ou lei constitucional aqueles mesmos que a reputam com diversa natureza da lei ordinária, e isso será já uma condição desfavoravel.

De facto, uma noção apresenta Wilson, quando Palma, Esmein, Brunialti, Boutmy e Orlando apresentam outras diversas, e, entre nós mesmo, não é igual a maneira por que os Professores da Universidade de Coimbra a definem.

Mas os seus diferentes pontos de vista não mutilam talvez uma noção que pode apresentar-se como reunindo muitos pareceres, quando se diga que a Constituição é «uma regra objectiva que organisa a soberania sôbre a base de uma separação de poderes, com fim a obter o reconhecimento e garantia das liberdades individuais».

Assim definida a Constituição, e se é esse o seu conteúdo próprio e _privativo_--sob pena de se descaracterisarem, as Constituições só podem conter regras de direito com aquela natureza.

Mas percorram-se todas as Constituições e ver-se-á como o critério é falso--e como se mesclam com disposições que teem realmente aquele fim disposições cujo objecto fica inteiramente alheio ao objecto que se proclama como privativo de uma Constituição.

Ha Constituições onde a lista de matérias reservadas é interminável, versando em detalhe questões cujo objecto não tem relação com aquelas que se indicam como de caracter rigorosamente constitucional.

É assim que, especialmente nos estados americanos, as Constituições versam numerosos pontos de natureza inteiramente secundária (e até de caracter puramente privado) dos mais diversos generos, e regulamentam promenorisadamente sôbre o processo judicial, vencimentos dos funcionários públicos, proíbição de venda de bebidas alcoólicas, taxa de juro, fixação das oito horas de trabalho, protecção às mulheres e crianças nas fábricas, emigração e salários, bens da mulher casada, escolas, venda de terrenos públicos, obrigações das companhias ferroviárias, ocupação e exploração das minas, portos, canais, bancos e celeiros de trigo, e até determinando que se copiem em pergaminho os projectos de lei, e como há-de fornecer-se papel e a lenha para uso das Câmaras (Vid. Racciopi, _Nuovi limiti e freni nelle istituzioni politiche americane_, Milão, 1894, cit. em Brunialti, _Formazione revisione delle Costituzioni moderne_, na _Biblioteca di scienze politiche e amministrative_, 2.^a serie, vol. II, pág. XXIV).

Cousa aproximada sucedia nas Constituições que a França possuiu na éra revolucionária e sucedeu com as nossas Constituições, e cousa parecida se dá ainda na actual Constituição política da República. Dentro desse critério, taes disposições serão _por natureza_ constitucionais tambêm? E se o não são, pode dizer-se porventura que a lei constitucional tem, pelo seu _objecto privativo_, uma natureza jurídica particular?

Ah! eu sei: a doutrina para se salvar ha de distinguir, ha de precisar-se, e dirá que nas Constituições nem tudo é matéria rigorosamente constitucional, normas havendo que, sem essa natureza, nela se inscrevem pela sua conexão com as primeiras.

E é justamente a distinção que compromete a doutrina! Como ha de conciliar-se a ideia de que a Constituição difere da lei ordinária mesmo pelo seu conteúdo jurídico, com a ideia de que ha nas Constituições matéria rigorosamente constitucional e matéria não constitucional?

Para que se colocaram então, a par, normas de natureza jurídica diversa num diploma que devia caracterisar-se pela sua natureza jurídica única?

Dir-se-á que esses princípios não rigorosamente constitucionaes se colocam na _Constituição_ para que, por contacto, se fixem com um certo caracter de permanência? Mas nesse caso ir-se-á buscar ao abrigo da Constituição não uma especial natureza jurídica, mas uma simples diferença de forma, porque a doutrina que distingue entre matéria constitucional e matéria não constitucional nas Constituições daí tirou sempre uma única conseqùência: a de que a matéria não constitucional podia ser revogada por via da legislação comum. Para que se incluiam pois na Constituição? _Ad quid?_

Só porque eram princípios _conexos_ com os princípios rigorosamente constitucionaes é que se inscreviam na Constituição? Mas eis justamente o Maleströn de toda a doutrina que vê naturezas jurídicas diferentes na lei constitucional e na lei ordinária! O facto de existir matéria que não era rigorosamente constitucional mas que se inscrevia contudo na Constituição, e que, não necessitando do poder constituinte para ser modificada, todavia se não confiava claramente à competência do legislador ordinário, não vinha atestar a dificuldade insuperavel--como diz Orlando--de encontrar um critério objectivo que caracterise _juridicamente_ a lei constitucional, ou a impossibilidade absoluta de, como diz Palma, apontar onde começam e onde acabam as leis constitucionaes?

Impossivel, o adoptar-se o critério da _Carta_, cujo art. 144.^o definia como matéria constitucional a que dizia respeito «aos límites e atribuìções respectivas dos poderes políticos e individuaes dos cidadãos». Todos sabem a que maravilhosos prodígios de acrobacia política sempre conduziu êste artigo. Os governos que pretendiam modificar algumas das disposições da _Carta_ entendiam sempre que essas não eram constitucionaes--e entre nós já em 1900 o Prof. Dr. Marnoco e Sousa com toda a razão considerava grave dificuldade a determinação da matéria rigorosamente constitucional, reputando preferivel que a _Carta_ tivesse enumerado precisamente quais os artigos constitucionaes. O mesmo pensamento animára já o grande espírito de Garrett. Segundo refere Carlos Bento da Silva, em 1852, o autor da Constituição de 1838 manifestára-lhe o desejo de que no texto do 1.^o _Acto Adicional_ se fixassem esses artigos: «Levantam-se dúvidas incessantemente a respeito de quaes são os artigos constitucionaes do pacto fundamental; é bom que se declare êsse ponto». Mas Carlos Bento sugeriu que, com essa enumeração, ia dar-se à Carta uma _imobilidade_ prejudicial, e Garrett desistiu da sua pretensão.

Foi trabalho poupado. As incessantes dúvidas sôbre qual era a matéria constitucional haviam de renovar-se, áparte o espírito de partido, por ocasião de querer fixa-la, e seria em vão a tentativa.

De resto, por que motivo são constitucionaes certos princípios da Constituição e não se consideram assim as leis eleitoraes, as leis de imprensa, as leis de administração, as leis sôbre liberdades civís e religiosas?

Adotar-se-á o critério de que a Constituição vem fixar simplesmente _os princípios essenciaes do direito público_, e que por isso entrega a sua alteração, revisão, interpretação e revogação a um poder especial?

Como seria falso um critério dessa ordem! Assim, entre nós, o poder legislativo ordinário poderá em qualquer momento determinar como quizer as condições de capacidade eleitoral e de elegibilidade, poderá reduzir ou multiplicar sem límites o número de deputados, terá poderes para readmitir em Portugal os membros da dinastia de Bragança, que foi proscrita «para todo o sempre»; poderia até talvez alterar o regimen de separação em matéria de cultos--porque tudo isto, que certamente são pontos essenciaes de direito público, a Constituição não regulou ou deixou sem límites. Mas não ha poderes que lhe permitam extinguir a medalha ao mérito, filantropia e generosidade, porque, como ponto essencialissimo de direito público, foi regulado pela Constituição...

Poderá dizer-se ainda que as Constituições determinam os problemas essenciaes de direito público, e que quanto às leis ordinárias teem, pelo seu objecto, uma _natureza jurídica_ privativa?

De resto, como nota Orlando, por mais perfeitas que sejam as Constituições e as Cartas, nunca será possivel que elas abranjam todos os pontos essenciaes de direito público. Fóra da Constituição, e à roda dela, pairam princípios que o legislador respeita, visto que as condições políticas lhe aconselham que não convém violá-los, embora não estejam na Constituição, porque vivem nas tradições e teem necessidade de permanência.