Part 3

Podia acaso o rei viola-las ordenando contra a constituição? Justamente temendo-o, Ribeiro dos Santos reclamava que se determinasse «_a força e effeitos destas franquezas e liberdades nacionaes_», e quais «_os meios legitimos por que os povos devem representar ao seu Principe, e fazer valer perante elles estes foros e liberdades_» (_Notas_, págs. 8, 9, e 11-24). Mas tão heréticas reputava Paschoal de Mello estas afirmações que, depois de a uma e uma haver negado o caracter de fundamentais às leis que o adversário enumerava, concluia no auje da desconfiança: «_se eu me não engano, o censor ou quer fundar em Portugal uma monarchia nova, e uma nova forma de governo, ou quer temperar e accomodar a actual aos seus desejos e filosofia_...» (_Resposta cit._, pág. 84).

Mas Ribeiro dos Santos fôra mais longe. Segregando habilmente na sua censura os princípios que professava, disséra que, se porventura se não especificassem essas leis constitucionais, «_ficaria a nação privada de seus direitos primordiaes ou adquiridos, e dos meios competentes para os poder representar, ou ignorante de quaes elles sejão, e de como os deva requerer ante o throno de seus Principes_». E, com todo o vocabulário de constitucional acrescentava que «_quando uma nação chega a este estado, o que se segue pelo commum, ou é confusão e desordem... ou uma servidão e abatimento total, em que os antigos costumes se enfraquecem e desfigurão, em que se extingue o espirito e character nacional, e em que se estanca a nascente de todas as virtudes publicas, e se perde a força e energia das acções varonis e patrioticas_...» (pág. 22).

A isto Paschoal de Mello, tão desmarcada lhe parece a proposição, apenas responde que _há princípios_, há doutrinas, «_cuja lembrança só é capaz de abalar o throno de nossos Reis pelos seus fundamentos; e principalmente neste seculo, em que a mania geral é a liberdade dos povos_».

Não cuidemos mais: 1820 está próximo e vai inaugurar-se o constitucionalismo.

Poderia perguntar-se, emfim, se entre nós o regimen dito absoluto teve realmente leis constitucionais.

Decido-me pela afirmativa, mas cuido que ninguem a ficará interpretando no sentido de querer encontrar para essas leis um texto _escrito, solemnemente redigido, e único_, onde se contivesse, como nas constituições modernas, a organização dos poderes públicos, e onde se declarassem e garantissem os direítos individuais. Debalde se procuraria, sem dúvida, um texto análogo, visto que esse conceito de constituição só aparece com os revolucionários de 89 e com o movimento do constitucionalismo--precisamente contra o regimen político anterior.

Mas, colocado em ponto de vista diverso da teoria do constitucionalismo, sem dúvida se encontraria que, durante todo esse largo decurso histórico, a nação teve «caracteres e modo de ser», que _constitucionalmente_ a definiram--carateres e modo de ser que se fixaram já em regras de direito escrito, já em numerosas normas tradicionais, que, por motivos eminentemente políticos, nem os povos nem os Principes podiam por si sós violar, e das quais algumas, de facto, por largos séculos rigorosamente _invioladas_ se conservaram.

Justamente por isso com escrupulosa probidade podia o manifesto da revolução de 1820 dizer ou pretender que o movimento encetado se dirigia a restaurar simplesmente a antiga _constituição fundamental_ da monarquia.

Houve a noção de _lei inconstitucional_? Afirmo-o ainda--e no decurso do meu estudo destaquei quanto soube esse conceito de lei que infringia o _pacto_ ou as leis fundamentais. Foi sempre _gracioso_ o recurso contra ela? Assim o creio, porque a verdade é que na tradição do nosso direito constitucional não persistiram as ideias dos doutores jesuitas que, contra as leis que ofendessem o _pacto_, preconisavam a desobediência ao rei, a _remoção_ do rei--o regicídio até.

CAPÍTULO II

A MONARQUIA CONSTITUCIONAL.

LEIS CONTITUCIONAIS E LEIS INCONSTITUCIONAIS

*10.--A revolução francesa e o movimento constitucional no continente europeo.*

A sciência política de que derivou o movimento constitucional em França tem hoje determinadas as suas origens.

Ela informou-se das criações de Montesquieu na contemplação das instituições inglesas--_hanc prolem sine matre creatam_--e de todo um doutrinarismo filosófico que, importante já nos séculos XVI e XVII, ía no século XVIII constituir a escola do _direito natural_ e do _direito das gentes_. E são os seus princípios que, modificados, e depois enormemente desenvolvidos, se encontram em Rousseau, sob o dupla noção famosa do _estado da natureza_ e do _contracto social_, donde se podem considerar derivados os mais racicos princípios da revolução francesa.

Estes princípios não eram novos, decerto, se os quizer reduzir ao mínimo que êles significam e comportam--_e se quizer abstraír da diferente intenção política que visavam_. Ao saudar em Suarez um espírito maravilhoso no século XVI, vagamente o apresentei como remodelando a sciência política do seu tempo. Ele opunha, às leis de revelação divina, leis naturais de caracter racional e humano, e são essas, provindas da vontade dos individuos quando se constituem em comunidade, que fazem a atribuição do poder político, até aí não conferido a quem quer que fôsse, com exclusão dos mais, visto como, nascidos todos os indivíduos iguais, não havia nenhum mais ou menos elevado: «_omnes enim homines natura fecit aequales, nec est ab ipsa assignatum discrimen quare hic inferior, ille superior existat_». Por quê? Por que «_nemini enim dedit natura supra aliam potestatem. Qua propter solum ipsa communitas humana seu hominum congregatio hanc a natura accepit potestatem_».

É uma lei de revelação divina a que cria o poder e o torna obedecido? Não; é uma lei natural, oriunda do geral assentimento para que a autoridade se estabeleça pelas necessidades da inevitável associação: «_ita ut non sit in hominum potestate ita congregari et impedire hanc potestatem. Unde si fingamus homines utumque velle, scilicet, ita congregari velut sub conditione, nt non manerent subiecti huic, esset repugnantia et ideo nihil efficerent_» (_De legibus_, lib. III, cap. II, n.^{os} 3 e 4).

Daqui a Hugo Grotius é um passo--largo talvez--e, daqui, mais facilmente se atinge Rousseau.

Dessas noções derivaram quási todos os princípios que modificaram as instituições políticas. Á magestade ou soberania do Rei, os princípios da revolução hão de opôr a _soberania nacional_, residente no corpo da sociedade visto que, sendo a autoridade pública conformada à custa dos sacrifícios que cada um fez, colaborando no contrato social, ao demitir-se da plena independência que gosáva--só na universalidade dos indivíduos ela pode consistir e permanecer.

Todavia, os indivíduos não haviam renunciado em absoluto, à sua inteira liberdade. A necessidade do contrato social apenas exigiu deles os sacrifícios rigorosamente indispensáveis à formação do Estado e ao exercício da autoridade pública: conservaram, decerto, e prevalecendo sobre a alienação feita, alguns direitos ainda, que eles poderiam opôr em nome da sua liberdade não inteiramente afectada. Esse feixe de direitos que limitavam a actividade do Estado constituiam assim os chamados _direitos do indivíduo_, seus _direitos inviolaveis_, que a revolução irá opôr apaixonadamente ao direito do Principe.

Mas há quanto tempo, comtudo, os não exercitavam os indivíduos? Embora! Pelo facto do seu não exercício não se entende que a êles renunciaram--porque não podiam renunciar.

A revolução é necessariamente individualista se, aos poderes politicos do imperante, ela contrapõe o indivíduo, considerado no corpo politico da nação, gosando ou devendo gosar, em direitos atribuidos, _o ávo de soberania_ que, em globo, só os indivíduos detinham.

Direitos esses, direitos novos que só agora pretendiam? Não. Direitos que noutros tempos haviam exercitado, e de que, pelo decorrer dos tempos, e no esplendor do engrandecimento da funcção régia, os reis haviam desapossado os povos.

Assim, o movimento agora iniciado não era uma _revolução_ contra o rei: era uma _restituição_ aos vassalos. Ao cabo de porfiadas lutas, o corpo político da nação readquiria os direitos que haviam caído no esquecimento, reduzindo o poder régio à sua primítiva função.

Mudava-se a forma política da nação? Não--embora esta, afirmando a sua vontade, o podesse fazer certamente. Ia então _depôr-se_ o rei? Não. Iam _opôr-se_ ao rei os direitos do indivíduo, e porque o desprêso dêsses inviolaveis direitos só se devera ao facto de o rei haver cumulado nas suas mãos todos os _poderes_--volviam-se os olhos para a constituição inglesa e, mais do que lá se continha, se reclamava a separação deles, de sorte que nunca o soberano podesse, no exercício dum poder e no abuso doutro, preteri-los ou suprimi-los mesmo. E justamente porque a crise, a tormenta, todos os males emfim do corpo social, só haviam provindo do esquecimento dêsses direitos naturais do cidadão, havia agora que readquiri-los e garanti-los. Uma _revolução_, portanto? Não. Uma _restauração_ apenas. E é assim que, entre os revolucionários de 1789, se sauda com entusiasmo a velha constituição política da França, e se conclama que é à primitiva era de liberdades que se regressa, depois de ela ter sido funestamente interrompida pelo abuso dos monarcas absolutos, unindo assim nessa hora por um elo de ouro, à tradição antiga, a restauração agora feita dos direitos individuais.

E para que êstes não mais fossem postergados, havia que enumerar e consagrar solemnemente esses direitos, essas liberdades, num texto único e escrito, compondo uma equilibrada obra de perfeição onde para todo o sempre fôsse garantido o poder do Principe, é certo--mas especialmente, os direitos dos cidadãos. São as constituições, é o contitucionalismo...

Esmein, _Éléments de droit constitutionnel_, 1.^o fasc.; Duguit, _Traité de droit constitutionnel_, t. I, §§ 63 e seg.; II, §§ 93 e seg.; Boutmy, nos _Études de droit constitutionnel_; Janet, _Histoire de la science politique_, t. II; Dr. Marnoco e Sousa, _Direito politico_, págs. 1-81; Dr. Rocha Saraiva, _Construcção jurídica do estado_, II, pág. 55 e seg., e nota a pág. 57.

*11.--O movimento constitucional entre nós O significado de Constituição*

Assim tambem em Portugal.

Os documentos e autores da época iniciada em 1820 arredam pertinazmente a acusação de visarem uma mudança de regimen, e protestam que na forma de govêrno que exercitem, a mesma religião persistirá, o mesmo amor ao trono, os mesmos direitos da magestade, e que se segurariam igualmente, indefectivelmente, os mesmos direitos do indivíduo à propriedade, e às suas crenças e opiniões, por via das quais jámais seriam incomodados.

O mesmo--o mesmo em tudo? A que vinha então a liberdade, que os manifestos e proclamações diziam já desfraldada desde o Minho ao Tejo?

É que a liberdade não desabrochava contra o regimen, nem contra o rei, que continuava a ser «o mais generoso e amável dos soberanos»: ela ía apenas iluminar o quadro das nossas instituições antigas, e consumir a lembrança dos opressivos governadores do reino.

Voltemos a nossos maiores!--é o grito revolucionário. O _Manifesto_ da junta provisional do supremo govêrno do reino ainda hoje clama que nunca, como nesses tempos, «a religião, o throno e a patria receberam serviços tão importantes, nunca adquiriram, nem maior lustre; nem mais solida grandeza, _e todos estes bens dimanavam perennemente da constituição do estado, porque ella sustentava em perfeito equilibrio, e na mais concertada harmonia, os direitos do soberano e dos vassallos_, fazendo da nação e do seu chefe uma só familia, em que todos trabalhavam para a felicidade geral».

A mudança que íam operar não era assim a fantasia de sonhar para alêm: era a segurança de melhorar, do que já se conhecera, aquilo que se estimára, visto que, como dizia o _Manifesto_ dirigido às potências, não eram «os falsos principios de um philosophismo absurdo e desorganisador das sociedades; não era o amor de uma liberdade illimitada, e inconciavel com a verdadeira felicidade de homem» que os conduziam em seus patrióticos movimentos. E, justamente por isso, em tudo que intentavam, haviam de permanecer inalteráveis _as partes estáveis da monarquia_.

E exprimem então: «_O que hoje, pois, querem e desejam, não é uma innovação, é a restituição de suas antigas e saudaveis instituições, corrigidas e applicadas segundo as luzes do seculo e as circumstancias politicas do mundo civilizado; é a restituição dos inalienaveis direitos que a natureza lhes concedeu, como concede a todos os povos; que os seus maiores constantemente exercitaram e zelaram, e de que sómente ha um seculo foram privados, ou pelo errado systema do governo, ou pelas falsas doutrinas com que os vis aduladores dos principes confundiram as verdadeiras e sãs noções do direito publico_...» (_Manifesto da nação portuguesa aos soberanos e povos da Europa_, nos _Documentos para a historia das côrtes geraes_, I, pág. 124).

Na mudança desejada, portanto, a nação «_não quer destruir, quer conservar_». Tudo era conservar apenas? Não: era reconquistar tambem. O quê? Os direitos e liberdades do indivíduo «gravados por Deus no coração dos homens», que o próprio absolutismo não conseguira derogar: apenas tornára «_descontinuado_» o seu uso.

Agora revertia-se, e as Proclamações bradavam: «_As cortes e a constituição não são cousa nova n'estes reinos: são os nossos direitos e os de nossos paes_...» (_Documentos_, I, pág. 31).

Oh! o problema ficava bem simples! Para resgatar todos os males sofridos, todas as angustias padecidas, bastava reabrir de par em par o santuário da constituição antiga. «_Tenhamos, pois, essa constituição, e tornaremos a ser venturosos...!_» (_Manifesto aos portuguezes_, nos _Documentos_, I, pág. 9).

Tiveram, de certo, uma constituição--mas não foi a antiga, nem cousa que se lhe assemelhasse, pois que, aos deputados elegendos as instruções de 22 de novembro de 1820 determinavam que lhes fôssem conferidos poderes para organizarem a constituição política da monarquia «_tomando por bases fundamentaes as da constituição da monarchia hespanhola, com as declarações e modificações que forem apropriadas ás differentes circumstancias d'estes reinos, comtanto, porém, que estas modificações ou alterações não sejam menos liberaes_...».

E nunca o foram, deve confessar-se. As _Bases da Constituição_ promulgadas em 10 de março de 1821 acusam o mesmo espírito e texto da que fôra aclamada em Cadiz--que derivára do espírito e texto da _Declaração dos direitos do homem_ e da constituição francesa de 1791. Tal como nessas, _a constituição_ era definida como sendo o _conjunto de principios mais adequados para assegurar os direitos individuaes do cidadão e estabelecer a organização e limite dos poderes publicos do estado_. Implícito ou explicito, é esse o conceito que domina a _Constituição_ de 22, a _Carta_ de 26, a _Constituição_ de 38--e no doutrinarismo dos seus autores virá informar ainda a _Constituição_ actual.

*12.--O problema da inconstitucionalidade das leis perante a Constituição de 1822, a Carta e a Constituição de 1838. Um caso curioso da história política portuguesa.*

O problema da inconstitucionalidade das leis coloca-se perfeitamente à vontade em face das Constituições que teve a monarquia constitucional porque todas elas admitiram um _poder constituinte_ diverso do _poder legislativo ordinário_.

Possuiram nesse caso a noção de lei inconstitucional? De certo, e prescrevem-se especiais cuidados contra a confecção dessas leis.

É assim que, pela própria letra da _Constituição_ de 1822, art. 58.^o, aos deputados eleitos deviam ser outorgados amplos poderes para que, reunidos em Côrtes podessem, como representantes da nação, fazer tudo o que fôr conducente ao bem geral d'ella, e cumprir suas funcções «_na conformidade e dentro dos limites que a Constituição prescreve, sem que possam derogar nem alterar nenhum de seus artigos_...». Eleitos, legitimadas as suas procurações, o art. 78.^o os compelia a jurar que cumpririam bem e fielmente as obrigações de Deputado em Côrtes, «_na conformidade da mesma Constituição_».

E, se no regimen da _Carta_ não era preceito constitucional, era dos decretos de 7 de agosto de 1826, 3 de junho de 1884 e 4 de junho de 1836 o preceito de que, as procurações entregues aos deputados eleitos, os deviam habilitar com todos os poderes para cumprirem as suas funções--mas «_na conformidade e dentro dos limites que prescreve a carta constitucional, dada e decretada pelo senhor rei D. Pedro IV em 29 de abril de 1826, sem que possam derogar ou alterar algum dos seus artigos_», e os eleitores se obrigariam a ter por válido não tudo o que os deputados fizessem, mas só o que fizessem--_dentro dos referidos limites_.

Dir-se-ia que, feita pelo parlamento uma lei inconstitucional, os cidadãos estavam desobrigados de lhe obedecer, visto que só se haviam comprometido a ter por válido o que os deputados naqueles precisos termos fizessem--tanto mais que a própria _Carta_ afirmava (art. 145.^o, § 1.^o) que nenhum cidadão podia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cousa senão em virtude da lei?

Não era a êles, todavia, que as Constituições confiavam a sua guarda: era às próprias Côrtes (Const. de 1822, art. 102.^o n.^o II; Carta, art. 15.^o, § 7.^o; Const. de 1838, art. 37.^o, n.^o II) pois que até expressamente (Const. de 1822, art. 118.^o, n.^o IV; Carta, art. 139.^o; Const. de 1838, art. 38.^o) lhes impunham examinar, no princípio das suas sessões, «_se a constituição politica do reino tem sido exactamente observada, para prover como fôr justo_». Mas esta mesma disposição era geralmente entendida como visando uma _fiscalisação_ sôbre os actos que o poder executivo praticara no interregno parlamentar--e não como uma vigilância das côrtes ácêrca da genuinidade constitucional das leis que elas próprias haviam elaborado (Prof. Dr. Arthur Montenegro, em _O Direito_, ano 32, 1900, n.^o 7, pág. 99 e seg.).

Tornada a providência legislativa em decreto das côrtes gerais, algum recurso haveria contra êle--se fosse inconstitucional?

Fôra mister que, nesse intuito, o rei lhe suspendesse a sancção, e isso lhe era lícito quando entendesse «_que ha razões para a lei dever supprimir-se ou alterar-se_» (Const. de 1822, art. 110.^o), ou lha recusasse sem sequer expôr os motivos (Carta, artt. 57.^o e 58.^o). A atribuìção desaparece na Constituição de 1838, e dir-se-á que a suspensão ou recusa de sancção nunca entre nós foi usada como meio preventivo contra as leis inconstitucionaes? Elas nunca foram meio _normal_, é certo, mas--circunstância verdadeiramente curiosa e referida por um único escriptor português--foi durante a sua elaboração, vigente _provisoriamente_ a Constituìção de 1822, que a Rainha D. Maria II suspendeu a sua sancção a um decreto do Congresso, flagrantemente inconstitucional.

Cuido ser único o caso na história da nossa vida politica durante o constitucionalismo, e não é sem scismar ou sem sorrir que se vê suspendendo a sancção a uma lei que cuida inconstitucional o soberano em cuja vida a Constituìção foi mais frágil--e que se vê o caso passado com o ministério sempre reputado como o mais requintadamente liberal.

Á Rainha fôra apresentado um decreto do Congresso Constituinte de 24 de agosto de 1837, pelo qual os poderes extraordinários e discrecionários concedidos e prorogados ao govêrno pelas leis de 14 de julho e de 13 de agosto do mesmo ano eram interpretados no sentido de êle se considerar «_authorisado para demittir sem processo nem sentença os officiaes do exercito de qualquer graduação e os juizes inamoviveis, que tomaram ou vierem a tomar parte na rebellião_». Não constituia, evidentemente, um caso duvidoso de inconstitucionalidade--e assim o entendia a soberana que, em 4 de outubro de 1837, mandava devolver os autógrafos respectivos, acompanhando-os das seguintes observações, que, não constituindo um primor gramatical, fazem todavia prova da melhor intenção:

«O projecto de lei que se offerece á minha real sancção, tendo sido apresentado em 28 de agosto, e havendo eu n'este intervallo estado impedida, por grande molestia, de tomar conhecimento dos negocios publicos, é fóra de duvida que os dias d'este impedimento não devem ser contados nos trinta, que o artigo 111.^o da Constituição estabelece, e por conseguinte ainda estou dentro do prazo que a mesma Constituição e o artigo 111.^o me concedeu para meditar sobre objecto tão importante como a sancção de uma lei.

_Este projecto de lei destruiria, se fosse sanccionado, os principios estabelecidos na Constituição e nas leis organicas em perfeito vigor, e que em todos os tempos devem ser respeitados.

Se em casos extraordinarios se precisam remedios extraordinarios, esses remedios não devem estender a sua influencia além do rigorosamente preciso para remediar esses casos.

A influencia da lei actual, como exemplo de uma violação das garantias da Constituição se estenderia a todas as idades. As circumstancias d'aquelle momento eram justamente as mais improprias para a sancção de medidas d'esta natureza, porque davam á lei o caracter de uma sentença e não d'uma lei!

Sendo eu a primeira guarda das garantias individuaes, consagradas na Constituição e nas leis organicas do Estado, as quaes garantias são para todos os portuguezes, e para todos os tempos, repugnava ao meu coração acceder a uma lei, que me parece oppor-se a ellas e estabelecer um precedente de terrivel influencia_. As côrtes tinham já recebido provas de que podiam repousar sobre a lealdade e vigilancia do meu governo, no que trata a conferir ou a retirar as comissões, com que o governo reveste os agentes necessários á sua acção; e esta faculdade, junta a outras, com que as côrtes já tinham armado o mesmo governo, tornava escusada a que lhe era conferida pela presente lei.

Os factos acabam de justificar este meu pensamento: o país está pacificado. Como meio de obter este fim, mais que claro, já não é necessária a lei; como meio de justiça, tambem a sua nenhuma utilidade é manifesta, á vista da maneira por que terminou a lucta, por meio de uma convenção que o meu governo deve religiosamente executar, e na qual está reconhecido pelos mesmos insurgentes ao governo o direito de não conservar aos seus chefes os postos legalmente adquiridos.--Rainha.--_Palacio das Necessidades, 30 de setembro de 1837_». (Cf. Clemente José dos Santos, _Estatisticas e biografias parlamentares portuguezas_, vol. I, 1.^a parte, págs. 74 e seg.).

O caso é excepção--e prova assim que não foi a recusa ou suspensão da sancção um meio preventivo _normal_? É certo. Mas nem por isso menos devia ser destacado neste estudo de origens que pretendo estabelecer.

Sanccionada e publicada a lei, algum recurso contra ela havia, se fosse inconstitucional?

Havia, visto que as Constituições a todos os cidadãos reconheciam o direito de «_expor qualquer infracção da constituição_», requerendo perante a competente autoridade a efectiva responsabilidade dos infractores (Const. de 1822, art. 17.^o; Carta, art. 145.^o § 28.^o; Const. de 1838, art. 15.^o).

Mas não passava de um recurso gracioso, a que o parlamento decerto ficaria insensivel, tanto mais que ninguem saberia como pedir-lhe nem como tomar-lhe responsabilidades pela infracção que cometera, se a doutrina o reputava a salvo delas no exercício da funcção legislativa.

Poderiam os juizes recusar-se a aplicar leis inconstitucionaes?