Part 2

Porque só está nos povos «_a eleyção, e creação de seus Reys, e nella contratão com elles haverem-nos de administrar em sua conservação, e utilidade. Todas as vezes, que os Reys lhes faltão com a obrigação do officio, que lhes derão de defensores, e conservadores da republica, os podem remover, como pessoas que lhes faltão á condição do seu contrato, e ficão os vassallos dezobrigados de lhes obedecer, ou a cudir a seu serviço, e lhes podem como a tiranos negar a obediencia_...» pela simples razão de que «_não he mayor o poder nos Reys, pera condenarem por traidores, aos que em menos cabo deste contrato, lhes faltarão com a fidelidade prometida, que nos mesmos povos, pera lhes removerem a obediencia coando esquecidos da obrigaçam, com que se lhe deu a curadoria da republica, elles lhes faltão com a palavra dada, e quebrantão o juramento de sua promessa_» (João Pinto Ribeiro, _Usurpação_, pág. 42 v.).

Podem assim os povos negar obediência ao rei--_remove-lo_ mesmo, como diz João Pinto Ribeiro? Podem. Mas como? Reassumindo o poder que neles primitivamente estava ou _consistia_, usando a expressão de Velasco.

Mas esse poder não o haviam os povos transladados nos reis? Haviam. Mas tudo foi «com pacto, e condição de os governarem, e administrarem com justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos». Renunciaram por ventura os povos ao poder que só eles possuiam? Não, pois «_posto que...transferissem nos Reys seu poder, e imperio, não foi abdicandosse totalmente delle, se não ficandolhe ao menos in habitu, para o poderem reassumir, e exercitar in actu em alguns casos, e com certas circunstancias_...». Em que casos então? Em todos aqueles em que assim o peça «_a razão da sua natural conservação e defeza_», e esses «_se hão de ent[~e]der, e praticar sómête em h[~u] de dous termos_...».

Um deles é justamente o caso em que, por não cumprir o pacto, o rei põe em risco a conservação do reino. Foi-lhe dado o poder «_debaixo da tacita condição de o conservar e governar justamente e sem tyrannia_», e se é a própria conservação e defeza do reino que o rei põe em risco pela fórma de tirania com que governa--a república não pode arriscar a sua vida exatamente pelos meios com que se propoz perpetua-la. E então é em nome do _direito de defeza_, do «_poder natural, concedido a todos, de se defenderem_», que o reino póde eximir-se da sujeição ao rei--faculdade de que nunca o povo se privou «_nem podia privar na translação que fez_». E, então, usa do meio mais adequado «_que he privallo do Reyno, tirando-lhe o poder que lhe deu_...» (Velasco, _op. cit._, págs 32, 33 e 38).

Mas é a rebelião, é a sedição--tornadas por essa forma em direito? Não o é--e é mais. Só é acto de rebelião o dirigido contra o soberano que é justo e legítimo. Mas ser absoluto, não respeitar o pacto «_no es ser legitimo señor_...» (Villa Real, _op. cit._, pág. 44). E d'aí resulta «_que não he sediciozo antes licito ao Povo, resistir ao Rey tyranno, ou que tyrannicamente governava_».

Com que fundamentos de direito? «_Por dous legitimos titulos. Hum do principio natural, pello qual podemos cõ força, resistir á força que se nos faz, que he o que o direito chama:_ Vim vi repellere... _Outro, de que sempre este cazo se entendeo ficar expcetuado naquella primeira translação, que o Povo fez de seu poder no Rey_...» (Velasco, _op. cit._, pág. 34-5).

É absolutamente nesse sentido que João Pinto Ribeiro justifica os portuguezes de se revoltarem contra o injusto govêrno dos Felipes. Pelos capítulos da côrte de Tomar, Felipe I obrigara-se a despachar sempre na língua portuguêsa, e em conselho constituido por portuguêses, todos os negócios do reino. Mas logo começou despachando contra a fórma do capitulado e é arrebatadamente que o jurista exclama:

«..._e queriam que h[~u]a naçam tam honrada o nam sentisse, e o nam gritasse, v[~e]dose desprezada, e enganada, e que contra toda a razam e justiça se tratavam, e despachavão por outros os negocios, que por razão de seus foros, e estatutos se devião de decidir com ministros certos, e determinados. Maldito governo, que poem sua segurança em desprezo de Vassallos honrados; errada resolução do Rey, que despreza a lingoa daquelles, a que governa, e manda, não havendo mayor firmeza entre vassallos, e Rey, que fallarem a mesma lingoa, e saberem que o entendem, e sam entendidos delle_...» (_op. cit._, pág. 15).

Nesta defeza pode o povo ir até ao ponto de «_licitam[~e]te matar ao Rey_» sempre que êste fôr tirano. Haverá, _em regra_, que esperar-se sentença contra o rei que com justo título ocupe o reino mas fôr «_tyranno no governo_»? É certo. Mas nem por isso nos outros casos o meio deixa de ser lícito «_quando o Reyno de outro modo se não pode livrar do seu jugo, e imperio_» ou «_quando de outro modo se não pode livrar de sua tyrãnnia_».

Eis toda a teoria. E para que ela não seja reputada um desvairo, abona-se Velasco de alguns que escrevem mesmo que matar o rei «_não somente o pode fazer a Republica, e o Reyno, mas cada hum dos particulares_» e clama que a mesma lição está nas doutrinas de S. Thomaz «onde o Sancto, com Marco Tullio approva por esta cabeça, a morte que derão ao Emperador Julio Cesar, que com tyrania occupava a República Romana; e da mesma maneira louva o feito de Lucio Bruto, que extinguindo ao dito Tarquino, Rey soberbo, lançou fora o titulo de Reys de Roma...» (Velasco, _op. cit._, págs. 38 e 39; e a mesma ideia em Sousa de Macedo, no _Lusitania liberata_, págs. 519-529).

*7.--A noção de lei fundamental nas côrtes de Lisboa de 1679 e de 1697*

Já no peristilo da época chamada do absolutismo, nas penúltimas e últimas côrtes de Lisboa, regularmente convocadas, novamente há de caraterisar-se a _lei fundamental_ como um limite ao poder do rei--e dir-se-ía até que a noção dessa lei, como superior à auctoridade régia, tomava vulto justamente na hora em que a auctoridade régia tendia para um ilimitado exercício de todos os poderes. Seria o canto do cisne da velha constituição da monarquia portuguesa...

Essas penúltimas côrtes de Lisboa de 1679 haviam sido convocadas por D. Pedro II para que, no casamento de sua filha a Infanta D. Isabel com Victor Amadeu II, Duque de Saboia, Principe de Piamonte e Rei de Chipre, fôsse dispensado, das leis de Lamego, o parágrafo que proíbe de casar com estrangeiro à filha do Rei que no trono suceder.

Então se definiu a natureza daquelas leis. Elas constituiam a «_ley fundamental_». Como se caracterisava? Pelo seu fim. E era «_o fim da Ley fundamental perpetuar a Monarchia, e Coroa destes Reynos, nos sucessores daquelle excellente Principe D. Affonso Henriques_» (assento dos três estados de 11 de dezembro de 1679).

Essa, a lei sôbre todas dominante. Eis por que, numa adjectivação cheia de entusiasmo, o estado eclesiástico na sua consulta definia a Lei de Lamego como sendo «..._a sempre firme athe agora não dispensada Ley de Lamego que sendo o fundamento desta Monarquia, tambem he o muro da nossa Segurança, e devia estar gravada com letras de ouro não só em marmores, que quebrão mas em bronzes que se eternizão_...»

Diferente da lei, da ordenação geral apenas no objecto? Não. Distinta dela na _forma_ tambem. Para estabelecer, alterar, dispensar ou derogar uma lei fundamental carecia o rei do assentimento dos três estados do reino ajuntados em côrtes--e daí, as palavras empregadas no decreto de 26 de novembro de 1679 que os convocava «para que juntos em Cortes, _pello que lhe toca declarassem, e para mayor cautella dispençassem_...» nesse casamento a lei fundamental de Lamego.

Foi dispensada a lei? Foi. Mas «_por esta vez sómente_»--e tão sómente por esta vez o era que o estado eclesiástico pedia «a S. A. mande fazer _hum assento de Cortes, assinado por todos os Tres Estados_, e que se guarde na Torre do Tombo, _em que se diga a necessidade por que a Ley das Cortes de Lamego se dispensa_ fazendo-se o assento _com taes declaraçoens que para sempre conste que a tal Ley foi ligitima e verdadeiramente fundada, continua e constantemente establecida, e observada, e que daqui em diante fica como athe aqui foi sempre firme, e valioza, e que se necessario he de novo os Tres Estados do Reyno a ratificão, assim e da maneira que as primeiras Cortes de Lamego a fundarão_».

Assim se fez, e lá se declara que a dita lei de Lamego ficará em toda a sua observância e firmeza para o diante, sem que se possa fazer argumento dessa «dispensação, _ou derogação_» para os casos futuros, «_em quanto não intervizir o nosso consentimento_...» (vid. idêntico texto no assento de 11 de abril de 1698).

Só depois de prestado esse consentimento é que o rei interpunha a sua «_approvação e auctoridade Real_» e a lei ficava «_valiosa_». E para o próprio rei ela se tornava «_inviolavel_» visto que é «_h[~u]a das mayores obrigações dos Principes, a observação das Leys Municipaes, principalmente as fundamentaes do Reino_ ...» (Decreto de 26 de novembro de 1679).

*8.--A noção da lei fundamental na era pombalina. Seu objecto, sua forma. O Principe «faz as Leis e as deroga quando bem lhe parece». Não há contra os reis «mais recurso que o do sofrimento».*

Tão particular, tão outra a mesma noção para a teoria pombalina!

Admite ela uma _lei fundamental_, e superior à vontade do rei? Certamente--e talvez mesmo em nenhuma época dela se apresente um conceito tão claro, desembaraçado e perfeito. Ela será definida como «_a base, e primeiro principio da Sociedade civil do mesmo Reyno; e contendo por isso o mais Sagrado deposito, e o mais inviolavel Monumento da civilidade, e do socego publico em todas as Nações, que se governão pelos dictames da razão_...»

Não há nação que a não possua: visto que «..._a primeira, e a principal Regra do Direito Publico de cada huma das Sociedades civis, he a Lei, que por excellencia se chama do Estado: Porque ella he a Lei fundamental do mesmo Estado_...» (_Ded. chron._, §§ 599.^o e 600.^o).

Caracterisa-se essa lei diversamente da lei ou ordenação geral? Carateriza-se, sim, e ela é designada pelo jurisconsulto de Pombal com um rigor inexcedivel, no que toca o _objecto_ e _forma_ que lhe são próprias. Distingue-se de todas as outras essa primeira lei visto ser ela que «_constitue, e determina a forma do seu Governo: Ella regula a maneira de chamar o Monarcha, ou seja por Eleição, ou seja por Successão; e a forma em que deve ser governado o Reyno, ou regida a Republica. Tal era em Roma a_ Lei Real; _tal em França a_ Lei Salica; _tal em Alemanha a_ Bulla de Ouro; _em Portugal as_ Leis de Lamego; _em Inglaterra a_ Carta Magna; _em Polonia as_ Pacta Conventa; _em Curlandia as_ Pacta Subjectionis; _em Dinamarca a_ Lei Regia; _em Hollanda a_ União de Utrech, etc.» (De Real, _Science du gouvernement_, transcrito na _Deducção_, § 600.^o).

Esses, os intuitos com que se estabelece a lei fundamental. Constituida a monarquia portuguesa, ao definir em Lamego aquela lei, D. Afonso Henriques só «_quiz por aquelle legitimo modo precaver todas as futuras discordias; tanto sobre a forma do Governo Monarchico, que estava exercitando, como sobre a forma da successão do Reyno_», e, então, «para os ditos importantissimos efeitos» estabeleceu «_huma Lei Fundamental, firme, perpetua, e tal, que nem ainda os seus Regios Successores pudessem alteralla_...»

E neste passo se consigna a dissimilhança _formal_ entre _a lei fundamental_ e as leis ou ordenações gerais. Aquela _é estabelecida por forma que «no tempo futuro_ se evitassem duvidas; e _se não pudesse altercar, nem pelos Senhores Reys Successores sem consentimento dos Póvos; nem pelos Póvos, sem Resolução dos Senhores Reys, o que de commum acordo dos Senhores Reys, e Póvos se tinha estabelecido: Porque esta he a natureza das Leis fundamentaes, e que as faz irrevogaveis na forma assim referida_...» (_Deducção_, § 677.^o).

Essa lei, só essa, domina a auctoridade real e constitue limite ao seu pleno poder. Não promanando exclusivamente do rei--ao rei se impõe. Assim, «_por mais Augusto, e independente que seja o Poder dos Reys, não pode com tudo extender-se a derogar a Lei Fundamental do Reyno_...»

E, sugestivo, trasladando de De Real o que de melhor nele se contêm, o auctor da _Deducção_ repetia que «_por mais augusto que seja o Poder dos Reys, só não he com tudo superior à Lei Fundamental do Estado_. São Juizes Soberanos das riquezas, e da fortuna dos seus Vassalos; dispensadores da Justiça, e distribuidores das Mercês; mas _por isso não devem observar menos huma lei primitiva, á qual são devedores de suas Coroas. As Leis Fundamentaes do Estado precederão a grandeza do Principe, e a devem seguir depois de acabar. Não he menos absoluto no exercicio do Poder, que estas Leis lhe dão, por não poder mudallas. He feliz esta impotencia, que embaraça fazer tão grande mal_...» (De Real, _op. cit_, t. IV, cap. 2.^o, pág. 130, cit. na _Deducção_, § 602.^o).

Dir-se-ía que nunca o poder régio fôra tão severamente delimitado, nem os vassalos tão bem defendidos contra o rei que violasse a lei fundamental. E, todavia, nunca, como com a doutrina pombalina, eles estiveram tão desamparados.

Repare-se primeiro que, alêm do limite que na lei fundamental se continha à auctoridade régia--nenhum outro a detinha. Diluida a lembrança das _côrtes_, o rei desembaraçara-se das limitações dela provindas: e são uma verdadeira síntese política os trechos da _Deducção_ em que Pombal faz negar que as côrtes fôssem um estabelecimento constitucional de que se instruia a vontade dos reis, para afirmar redondamente que entre nós sempre se praticou um govêrno monarquico puro isto é, «_aquele, em que o Supremo Poder reside na pessoa de hum só Homem: O qual_ (Homem) ainda que se deve conduzir pela razão, _não reconhece_ com tudo _outro Superior (no Temporal) que não seja o mesmo Deus:_ O qual (Homem) deputa as Pessoas, que lhe parece, mais proprias para exercitarem nos differentes Ministerios do Governo: _E o qual_ (Homem finalmente) _faz as Leis e as deroga, quando bem lhe parece_...» (_Deducção_, § 604.^o).

Da mesma forma, pela razão de que _a Magestade do rei «não admitte igual, nem Superior, que possão limitar o seu pleno Poder_...» (§ 605.^o) já não prevalecem as proíbições que se guardavam nos foros e velhas graças, liberdades, franquezas, e costumes e estilos, por antiquissimos que fôssem e invioláveis se reputassem. Todos, a talante do rei, podiam ser derogados. Daí a _Deducção_ dizer que «_O Axioma de que tudo o que o Principe determina tem o vigor de Lei... a respeito das Leis, ou Edictos Geraes... tem toda a sua força...; e aos quaes se não pode duvidar a observancia sem se cometer sacrilegio_...» (_Ded._ § 670.^o).

E, verdadeiramente, quanto à própria _lei fundamental_, se é certo que a auctoridade régia não devia contra ela exercitar-se--nenhum recurso havia contra o rei se acaso êle a transgredisse. Todos os recursos apontados pelos teóricos da Restauração, os Velasco, Sousa de Macedo, Villa Real e Pinto Ribeiro, esses recursos de _desobedecer ao rei_, de _remover o rei_, de _matar o rei_, são para o jurisconsulto do alto Marquez resultado da «_horrorosa seita_», da «_falsa, e detestavel seita_» dos _Monarchomacos_ ou _republicanos_ e dos «_Jezuitas seus sequazes_», obra damninha dos «_espiritos extravagantes_ de alguns Homens daquelles, _que se procurão fazer célebres no Mundo com invenções exquisitas, sem repararem nas consequencias delas_...» (_Deducção_, § 633.^o).

Para o jurisconsulto de Pombal, o próprio Velasco não passava de um «_Doutor sem livros; porque não tinha outros, senão... os Livros dos Authores da_ Companhia _denominada_ de Jesus, _ou os dos seus Sequazes_» (_Deducção_, § 588.^o), e, se é certo que foi Velasco quem as expôs--as suas doutrinas são simplesmente «_falsas e reprovadas_», «_absurdas_», «_igualmente disparadas; igualmente infames; igualmente contrarias á sã e Catholica Doutrina; igualmente destructivas de toda a união Christã, e de toda a Sociedade Civil_»;--e só fazem prova, afinal, de uma «_crassissima ignorancia de Direito_».

Mas não. Velasco, «_hum lente Cathedratico da Universidade de Coimbra_» não pode ter comprometido o seu nome a defender com a «_abominada seita_» dos Jesuitas «_que podem os Reynos, e Póvos, privar aos Reys intruzos, e tyrannos; negando-lhes a obediencia_...».

Para o provar, Pombal reune em Lisboa seis lentes da Universidade a quem entrega um exemplar da _Justa Aclamação_ de Velasco, e encarrega de averiguar se o volume foi realmente escrito pelo insigne jurisconsulto. E, daí a tempo, êles lavram um assento declarando que o livro de Velasco--a quem as côrtes de Lisboa de 1641 haviam incumbido de o escrever, e por quem fôra mandado publicar há cento e vinte e três anos--«_não podia de nenhuma sorte ser composto pelo mesmo author_», e que era por isso loucura acreditar-se tivesse sido êle o auctor daquele «_informe, absurdo, e ignorante livro_» (_Ded._, §§ 655.^o-658.^o). E, declarado jesuítico o livro de Velasco, é o momento de a _Deducção_ com outros assentar que «_nunca foi licito aos Vassallos tomarem armas para resistirem aos seus Reys, nem accusarem-nos de tyrannos, e violentos para serem depostos_».

Com que razões se informa a _Deducção_ para assim resguardar tanto o poder real? Ora com a auctoridade do Velho Testamento, abonando-se na frase do profeta Samuel quando disse que «_não havia contra os mesmos Reys mais recurso, que o do soffrimento; porque Deos não ouviria nunca os incompetentes clamores, com que o Povo accusasse ao seu proprio Rey_», ora servindo-se de S. Tomaz quando este afirmava que o Principe ficava «_izento da Lei, porque ninguem poderia julgallo no caso de obrar contra a Lei» visto como «o Rey não tem Homem algum, que possa julgar OS seus factos_...» (§§ 658.^o e 609.^o).

É a apoteose ao poder independente dos reis, é a época do absolutismo--aqui e em todo o velho continente. É «a moda», dirá daqui a pouco Paschoal de Mello referindo-se às excessivas liberdades reclamadas pelos revolucionários, deles dizendo que «_o vicio só está no excesso_...».

É a apoteose ao poder absoluto, a doutrina de Pombal. É a moda! E o vício foi justamente esse excesso.

*9.--Era de crise: o conflito entre nós. Paschoal de Mello e Antonio Ribeiro dos Santos como figuras representativas das ideias monarquicas e das ideias democráticas. O conceito de leis fundamentaes. Sua fórma e objecto. 1820--o constitucionalismo. Conclusões.*

Contra êste estado de espíritos e para dissolução do sistêma político que levara a _funcção régia_ ao mais imoderado e abusivo exercício criando no rei ou atribuindo ao rei o desempenho normal e _independente_ de todas as competências até aí distribuidas pelas várias instituições políticas da monarquia, congestionando o _oficio de rei_ com essa absorção de poderes--anuncia-se a éra da revolução.

Mas não devo avançar por ora....

Por ora é a crise ainda de transição e ela está definida nessa formidavel e esquecida sabatina travada entre dois dos nossos maiores engenhos do século XVIII a propósito de _O novo codigo de direito público de Portugal_, que um deles--Paschoal de Mello--redigia, e outro--Antonio Ribeiro dos Santos--anotava censurando. E para a posteridade ficaram face a face, nessa disputa famosa, a teoria do poder absoluto e, em germen, a da monarquia representativa.

Para um e outro é igual o significado da lei fundamental. Ela é uma «_convenção ou contracto entre o povo e o Principe_»--e em um e outro pela sua _forma_ a noção é similhante: a lei fundamental é uma lei que egualmente se impõe ao Principe e aos povos, para se alterar «_requerendo por consequencia o consentimento e vontade de ambos_».

Mas divergem ao definir o seu fim. Para Paschoal de Mello o defensor vigoroso do poder _independente_ dos reis, lei ou leis fundamentais, que signifiquem ou sejam prova dum limite ao seu poder, são apenas as leis de Lamego, e as leis de 11 de dezembro de 1679 e de 12 de abril de 1698 que dispensaram e derogaram uns dos seus parágrafos. E, assim, todas eram «_sobre o unico ponto da sucessão_».

Outras não havia, nem outros limites portanto, sendo certo que as leis acima referidas eram as próprias que «_suppoem e confirmão o poder dos Reis livre e independente sem modificação, ou restricção alguma_».

Restricções só podiam constar das leis fundamentais e «_nem em Portugal ha lei alguma que limite o poder do Rei_», nem «_a respeito da soberania, poder e independencia do Rei nunca se fizerão, nem apparecem leis, ou constituições feitas pela nação_...». Por isso, fortemente afirmava Paschoal de Mello: «_Não conheço na Europa civilizada monarchia mais absoluta e independente do que Portugal_» (_Resposta cit._, págs. 64, 85 e 87 nas _Notas cit._).

Em Ribeiro dos Santos, leis fundamentais e primordiais do Estado, as chamadas «_leis do Reino_», que êle claramente contrapunha às «_leis do Rei_», eram todas as que caraterisavam a «_forma e constituição da monarchia_».

Essas, as leis superiores, e que deviam «pôr-se em maior luz». E porque Paschoal de Mello houvesse escrito não ser necessário que se exprimisse «a differença entre estas leis e as outras», logo Ribeiro dos Santos reclama que, ao contrário, «cumpre fixar exactamente _a diferença entre as leis fundamentais e as outras; porque sendo ellas por sua origem, por sua auctoridade, e por seus mesmos effeitos as mais sagradas, universaes e inviolaveis de todo o Estado, será muito necessario, que se assignale e distinga claramente o seu character e natureza; e que se conheça bem a sua força, extensão e soberania, para que se entenda o respeito sagrado, que lhes deve o povo, e o mesmo Principe, e se não attente nada contra ellas sem o mutuo consentimento de ambos_»... (págs. 9-10).

E como tais reputava não apenas as _leis fundamentais escritas_, tais como as de Lamego, sôbre a natureza do govêrno e ordem de sucessão da Coroa, a de 23 de dezembro de 1674 sôbre tutela dos principes menores e a regência do reino, e a de 12 de abril de 1698 sôbre a interpretação ou derogação dum parágrafo daquelas leis primeiras, mas tambem certas _leis fundamentais não escriptas, ou tradicionaes, «que não são menos sagradas, que as outras_» e deviam constar dos «_costumes geraes e notorios... introduzidos de tempo immemorial por consentimento tacito dos seus Principes, e dos estados do reino, e confirmados por uso constante e prática de acções publicas e reiteradas; que são aquellas, a que os nossos Reis costumão muitas vezes recorrer em suas leis e testamentos, dando-lhes o titulo de costume e estilo destes reinos_...».

Ribeiro dos Santos não as enumera? É certo. Todavia, não é aventurado crer que como tais reputa as relativas à natureza do sumo império e ao exercício dos direitos a êle referentes, já a sucessão do poder supremo, já aos privilégios do Príncipe, já aos direitos particulares dos povos, ou sejam os seus direitos e foros, franquezas e liberdades, privilégios e bons usos ou costumes, já a natureza e constituição, direitos, privilégios e deveres das _ordens_, já emfim à natureza e autoridade das _côrtes_. Estas eram as que fixavam a «_constituição fundamental_»--e ao rei tanto como aos povos se impunham.