Part 1

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*Nota de editor:* Devido à existência de erros tipográficos neste texto, foram tomadas várias decisões quanto à versão final. Em caso de dúvida, a grafia foi mantida de acordo com o original. No final deste livro encontrará a lista de erros corrigidos.

Rita Farinha (Julho 2011)

João Maria Tello de Magalhães Collaço

ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS

[Figura]

COIMBRA

FRANÇA E ARMENIO, Editores

Arco d'Almedina

ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS

João Maria Tello de Magalhães Collaço

ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS

[Figura]

COIMBRA

FRANÇA E ARMENIO, Editores

Arco d'Almedina

IMPRENSA DA UNIVERSIDADE--1915

A MINHA MÃE

_Dissertação para concurso a assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (III Grupo--Sciências Políticas)._

INTROITO

_Pode dizer-se com verdade que o problema da inconstitucionalidade das leis figura na_ ordem do dia _do direito público contemporâneo. E, se a todos os escritores da especialidade êle deve interessar, entre nós, a circunstância de a Constituição haver adoptado o ótimo princípio de conhecerem os tribunais da inconstitucionalidade das leis tornou verdadeiramente indispensável o estudo da questão.

O que hoje apresento, não é decerto, o estudo desejado, nem o estudo necessário, mas apenas um_ ensaio, _que procurarei valorizar tendo sempre em contemplação o_ aspecto nacional.

O problema da inconstitucionalidade da lei porventura só o propôs a doutrina do constitucionalismo, só a aparição das Constituições? Decido-me pela negativa, e no primeiro capítulo do meu ensaio me esforço por demonstrá-lo. É certo que a significação do problema é diversa no regimen político dito absoluto? Mas justamente assim o considero._

_Há depois a colocar o problema perante o sistema monárquico constitucional e distrair das doutrinas da época quais as tendências esboçadas.

A constitucionalidade da lei surge, em certos termos, como uma condição do seu cumprimento, perante a actual Constituìção política da República? Impunha-se o exame dessa noção, a determinação do seu alcance, o estudo dos seus caracteres. Restava concluir afirmando a esperança de que o alargamento dêste princípio há de ter por certo uma influência normalisadora contra a imoderação do Parlamento? Fundada fica essa esperança e oxalá em boa hora._

ENSAIO

SOBRE A

INCONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS

NO DIREITO PORTUGUÊS

CAPÍTULO I

BREVISSIMA NOTÍCIA DA NOÇÃO DE LEIS FUNDAMENTAIS ATÉ Á IMPLANTAÇÃO DO REGIMEN CONSTITUCIONAL

*1.--A noção da lei fundamental desde o começo da Monarquia até à Restauração. As «leis do reino».*

Da forma por que hoje é geralmente exposta poderia concluir-se que a distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária data apenas do momento em que, pela primeira vez, e com solenidade, se formulou uma _lei superior_, um _texto escrito_ fundamental. E, como a noção de lei constitucional tem sido modernamente referida à teoria da divisão dos poderes e sua organização, e às liberdades individuais--é vulgar imaginar-se que a noção de lei constitucional deriva do constitucionalismo. E, todavia, nada há tão pouco exacto... Na primeira fase da nossa história política que, desde a fundação da monarquia se estende até D. João II, o poder legislativo está nas mãos do Principe, em concorrência com o qual ninguem o pode exercitar? É certo. Mas restringem-no os privilégios das classes e o conselho legal das _côrtes_, que, nessa época, mais do que um agrupamento dependente da vontade dos Principes, foi um autêntico _estabelecimento constitucional_, de que tanto dependeu a confecção das leis.

Eram as côrtes instituições deliberantes, consultivas apenas, uma e outra natureza possuiram consoante as épocas denominadas do seu esplendor e da sua decadência? O problema está hoje ainda desprovido da solução que possa dizer-se única, tão glosado tem sido--e tão apaixonadamente (vid. a _Deducção chronologica e analytica_, §§ 669.^o e seg.; Ribeiro dos Santos, nas _Notas ao plano do novo codigo de direito publico de Portugal_..., nas _Notas ao título II_, pág. 64 e seg.; Paschoal de Mello, _na Resposta que deu_... (incluida no volume das _Notas_ acima) pág. 88 e seg.; Coelho e S. Paio, nas _Prelecções de direito patrio publico e particular_..., 1.^a e 2.^a parte, pág. 1-78; António Caetano do Amaral, _Memoria (V) para a historia da legislação, e costumes de Portugal_, na _Historia e memorias da academia real das sciencias de Lisboa_, t. VII, págs. 362-385; José Liberato, no _Ensaio_; Coelho da Rocha, no _Ensaio_, 2.^a ed. §§ 55.^o a 67.^o; Gama Barros, _Historia da administração publica em Portugal_... t. I, págs. 537-577; Abel Andrade, _Evolução politica em Portugal_, t. I, págs. 129-155).

Poderá arguir-se que depois de D. João II, os reis começaram a exercer o poder legislativo fóra de côrtes, deixando estas de ser ouvidas e frequentes? Mas, até essa época, a «antiga forma» mantem-se.

É certo que nem sempre os reis deferiam à matéria representada em côrtes? Sem dúvida.

Mas isso, nota-o habilmente Ribeiro dos Santos, não prova que os reis não dependessem do conselho legal das côrtes. Significa, diferentemente, que para se tornarem em leis os capítulos delas se carecia do concurso «da vontade e consentimento do Principe, que era o único, em quem residia o poder efectivo de legislar».

Não menos seguro, porêm, o afirmar-se que nesse período, em regra, toda a matéria deferida como objecto de lei geral e perpétua ficava constituindo _direito estabelecido, direito do reino_, contra o qual _não devia_ exercer-se isolada a auctoridade régia. Daí a frase celebre de D. João II, ao exclamar que «_se o soberano he senhor das leis, logo se fazia servo delas, pois lhe primeiro obedecia_».

Essas limitações não surgiam apenas do direito estabelecido nas leis em que o rei deferia aos _agravamentos_, _artigos_ ou _capítulos_ apresentados em côrtes, porque sôbre «_costumes, usos e foros antiquissimos da nação_» se fundavam tambem outras restrições que de certa maneira modificavam o poder dos reis e lhes tornavam limitada a soberania (Ribeiro dos Santos, _Notas ao título I_, no _op. cit._, pág. 79). Estas, as duas fontes do _direito fundamental_ que, é evidente, se não encontram num só texto solene, antes devem ser procuradas através dos assentos de côrtes, das leis gerais, das proíbições dos forais, e coligidos com aqueles outros elementos, escritos uns, e tradicionais outros.

Tais seriam as normas relativas à sucessão do reino, à natureza e constituição, fins e privilégios das ordens, à natureza e representação das côrtes; ao estabelecimento das leis e ordenações gerais, à imposição de tributos, à alienação de bens da Coroa, à cunhagem e alteração da moeda, à feitura da guerra. E, ou se creia ou não no ajuntamento das velhas côrtes de Lamego a quem a versão seiscentista atribue as leis da sucessão definidas como a verdadeira _lei de instituição_ do reino--bem certo é que a leis tais como essas se referia João das Regras quando, na oração famosa com que nas côrtes de Coimbra, arengou pelo Mestre de Aviz, ao expôr os motivos por que _D. João I de Castela_ não podia suceder no trono, dizia «E que, estando por todos os principios vago o _Reino_, e os Portuguezes na posse de eleger Rei, que tambem lhe dava o Direito; _e pelas primeiras, e principaes Leis d'elle, inhibido por ser estrangeiro, cujas disposições não podia alterar El-Rei D. Fernando...» (_Memorias do Senhor Dom João I_, liv. 1.^o, cap. 4.^o, _in-fine_).

São as _leis, o direito do reino_, aquele que o próprio rei, por si só, não poderá alterar--a noção precursora de lei fundamental. Quando o século XVII vier, João Pinto Ribeiro terá uma expressão feliz designando o prestígio dêsse direito, ao dizer que _os capitulos dos foros jurados tinhão de todo atado o poder_ dos reis.

*2.--Necessária conformidade das novas leis ao direito do reino. O ofício do Chanceler mór do reino*

Guarda-se e resguarda-se esse direito? Os cuidados com êle são, pelo menos, fervorosos. E, na história das altas magistraturas portuguesas, uma deve relembrar-se que não será êrro classificar de magistratura vigilante da conformidade das novas leis ao direito fundamental.

É assim que o Chanceler mór do reino--antiquissimo cargo cujo provimento se devia fazer em quem andasse pelas cumiadas nas condições de sciência, virtude e nascimento e a quem a Ordenação exigia «_que seja de boa memoria, por se acordar das Cartas, que tever em guarda. Outro-si das que mandar fazer, que nam sejam h[~u]as contra as outras_...»--pelo regimento que lhe dava a Ordenação afonsina, deveria cuidar «_que nom sejam dadas contra direito_» as cartas assignadas pelo rei e que, «_se achar, que hi ha alguma, que non fosse feita como devia_» a não deverá «_grosar n[~e] cancellar_», antes a todas «_deve-as trazer a Nós pera nos dizer as duvidas que, em ellas tem_...» (_Ord. Aff._, liv. I, tit. II).

Ele evitaria assim as leis «_contrarias ás Ordenações, e Direitos do Reino, e prejudiciais ao Estado_...» e isto porque «_os nossos Monarchas, embaraçados com infinidade de negocios, podem muitas vezes não se lembrar de todas as Leis do Estado, e por isso determinarem cousas contrarias ao Direito estabelecido. Para ocorrer a estes prejuizos elles crearão este Magistrado maior, para vigiar sobre as Provisões dos seus Tribunaes, e sobre as suas mesmas Leis_...» (Coelho e S. Paio, _op. cit._, págs. 74, 75 e 76, em nota).

Do rigor e alcance dêste preceito tão pouco deve duvidar-se se certo é que êle foi ardilosamente mutilado pelo código filipino. Quanto ás cartas assinadas pelos desembargadores do paço, védores de fazenda, etc.; quanto às provisões assinadas pelo rei mas de cousas despachadas pelos ditos desembargadores, ou outros oficiais da côrte; e quanto às cartas ou provisões de graça--manteve-se o rigor da ordenação. O Chanceler investigaria se elas eram contra o direito estabelecido.

Mas quanto às cartas _passadas e assinadas por el Rei_--_e_ esse era o grande escrupulo da Ordenação antiga--o código filipino emudeceu, e as cartas de lei todas passavam, sem que o Chanceler Mór tivesse o dever de as não glosar nem cancelar logo que fôssem contrárias ao direito do reino.

E, tão util e tão... _constitucionalisador_ era o velho preceito da Ordenação que, quatro séculos decorridos, Ribeiro dos Santos o invejaria para um novo código político como «_providência tão sábia, e tão capaz de nos preservar de muitos males_» (_cit. Notas ao título I_, nas _Notas cit._, pág. 100).

*3.--As leis contra o direito do reino. O direito de representação das côrtes.*

Uma vez cometida, porêm, a violação do direito estabelecido, selada e assinada, promulgada e publicada uma lei assim, algum direito de recurso havia contra ela? Havia--e, «_quando se frequentavam as côrtes, era facil e seguro praticar êste direito_...» As côrtes usavam nessas circunstâncias do direito de _representação_ e «..._se aggravavão ao Principe e requerião o que cumpria ao bem dos povos_; as suas representações eram feitas segundo todas as leis da ordem, _como se vê nas de Lisboa de 1455, em que se requereo ao Principe contra as cartas passadas em prejuizo das leis e capitulos estabelecidos em côrtes_...» (Ribeiro dos Santos, _Notas cit._, pág. 99). O próprio Paschoal de Mello, no seu _O novo Codigo de direito publico de Portugal_ (tit. II, § 9.^o), permitindo aos «_fieis vassalos_» não só a liberdade de «_representarem modestamente_» _os inconvenientes de alguma ordenação em particular, ou lei geral em prejuizo do povo_, como mandando-lhes que «_positivamente o façam_», se autorisava com o facto de essa liberdade não implicar «com as razões da soberania», e de ser _muito própria da justiça e boas intenções dos Principes_--tanto mais que _era certo haver em Portugal muitos exemplos destas representações_ (nas _Provas_ de _O novo Codigo cit._, pág. 182). De facto, muitos requerimentos ha dos povos para que «_as leis e assentos, que se fazião em côrtes, se guardassem exactamente; para que se confirmassem de novo; para que não valessem as cartas, que em contrario se dessem á chancellaria; para que se não dispensassem, mudassem ou revogassem, senão em côrtes_...» (Ribeiro dos Santos, _Notas cit._, págs. 67-8), assim como de representações contra certas leis que os reis houveram por bem revogar (Gama Barros, _op._ e _loc._ cit.).

*4.--A noção comum da lei fundamental nos teóricos da Restauração. As doutrinas da soberania popular. O conceito de pacto.*

Mas a noção de _lei fundamental_ será incomparavelmente mais bem expressa pelos nossos teoristas famosos do período da Restauração. Está já desdobrado todo o largo século XVI, onde mal cabem as lutas formidáveis do movimento da Reforma e do movimento contra-reformista. As suas conseqùências estão estudadas, superiormente estudadas e, neste passo, só tenho logar para transcrever as palavras em que, recentemente, Saitta resumia todo o tremendo conflito. No primeiro período da Reforma--o catolicismo e o papado haviam-se resignado a uma atitude de inactividade perante os progressos crescentes do protestantismo, e ter-se-ia anunciado a hora derradeira para aqueles se em sua defeza não surgissem Suarez--Doctor Eximius--Bellarmino e Marianna que entraram denodadamente no conflito intelectual renovando por completo as doutrinas politicas comuns, sôbre as quais exerceram uma influência só comparavel, segundo Saitta, aos doutores da Edade-Média.

Dão aos Estados, não uma base em leis de revelação divina: mas uma base racional e humana. Os poderes que os organisam estão na própria comunidade--que os defere aos seus magistrados, sem a eles renunciar contudo. Á tése de que os reis reinam por graça de Deus de quem _imediatamente_ derivam o seu poder--os doutores Jesuitas opõem tenazmente a afirmação de que todo o poder dos reis vem _diretamente_ do povo, da comunidade.

Com que intuitos o sustentam? Meramente religiosos--diz Saitta. Meramente políticos--dir-se-á com igual verdade, porque afinal tudo conduzia à solução política de fazer que dos povos dependessem os reis e contra estes os primeiros pudessem levantar-se, porque, caso o Principe governasse mal, lhes admitiam o direito de _recuperar_ o poder que só eles possuiam e que nos reis apenas haviam delegado. O Principe aparece assim vinculado ao povo, e êste mais elevado e mais forte que ele (_superior et potentior_).

A teoria dos Jesuitas proclamando a soberania popular é ditada por autenticos sentimentos democráticos? De forma alguma! Ela apenas visa a justificar o direito de rebelião contra os reis que favoreciam o movimento da Reforma, aproveitando a doutrina em favor do Papa (vid. Giuseppe Saitta, _La scolastica del secolo XVI e la politica dei gesuiti_, a pag. 170-201, e Stahl, _Filosofia del Diritto_, trad. de Pietro Torre, pág. 320 e seg., aí citado).

Dentre os doutores do seu tempo Suarez foi o mais privilegiado talento e o de mais prodigiosa influência na sua época e nas seguintes. A audácia das suas proposições leva os Papas, que o haviam apelidado de _Doctor Eximius_, a proíbir os seus livros, a coloca-los no _Index_? E, todavia, sem embargo o continuam saudando como luminar e amparo da igreja católica.

Vinte anos regeu Suarez em Coimbra--e eis por que, entre nós tambêm, são os teoristas da Restauração que melhor exprimem a noção perfeita da _lei fundamental_. As doutrinas da soberania popular e de que uma lei existe vinculando o rei ao povo hão-de ter na época o mais oportuno cabimento--se é certo que só elas vão justificar perante o «_Summo Pontifice da Egreja Catholica, Reys, Principes, Respublicas e senhores soberanos da Christandade_» (ofertorio do livro de Velasco de Gouvea, _Justa Acclamação_...) que aos Filipes, por estrangeiros, faltava condição para no trono português poderem suceder segundo a _lei fundamental_ de Lamego--assim como, depois de apossados dele, dele podiam ser desapossados se é certo que, por injustos, se haviam tornado indignos de reinar. O poder dos reis--dizem--só os povos lh'o transferiram. Só eles o detinham. Só a comunidade o possue. Porquê?

«_Por que como se não ache concedido em particular a pessoa alg[~u]a, nem a muitas juntas; antes proceda daquella razão natural da conservação_», resulta que «_está originalmente nos Povos, e Respublicas; e que_ deles o recebem imediatamente». Para que foi transladado esse poder? «Para se poderem conservar» os povos, porque «_para viverem em Republica, e Povo, que constitue como hum corpo, não podia ser sem terem cabeça; aliàs ficaria monstro, e sem qu[~e] os governasse e dirigisse, vivendo em confusão, sem entre elles haver paz, concordia ou justiça_...» (Velasco, _op. cit._, págs. 27, 28 e 31; a mesma ideia em Villa Real, e no _Anticaramuel_..., pág. 37).

Foram os poderes transladados para o rei. Mas significa isso que os povos se tenham abandonado, numa renuncia, às suas mãos? Não. Severamente há-de escrever Velasco que, «_conforme às regras de direito natural, e humano, ainda que os Reynos transferissem nos Reys todo o seu poder, e imperio para os governar, foy debaixo de h[~u]a tacita condição de os regerem, e mandarem com justiça, e sem tyrannia_...» (_op. cit._, pág. 13-14).

Por expressões diferentes, João Pinto Ribeiro,--o mesmo revolucionário intemerato de 1640, na obra verdadeiramente maravilhosa da redenção de Portugal--haveria de exprimir que «..._O titulo, e nome de Rey teve principio, na boa administração da justiça, no bem, e utilidade publica, na conservação da terra, pera cujo governo era cada Rey eleyto. Sogeytavão-se a hum homem seu natural, pera que como tal amasse os seus, pera que com prudencia, e valor os compuzesse em suas duvidas, e segurasse os menores, e de menos força da soberba dos mayores, e mais poderozos_...» (_Usurpação, Retenção, Restauração de Portugal_, pág. 47).

O soberano tem assim um _oficio_ e, nele, conhece leis a que atende e se submete? É certo. Não é então, por direito, _rei absoluto_? Não deve se-lo. Como diz Villa Real «_el epiteto absoluto se toma siempre del que gobierna segun su gusto_» (_op. cit._, pág. 43) e não foi para que governassem por tal forma que os povos instituiram rei. «_Os Reys não forão criados, e ordenados pera sua utilidade, e proveyto, se não em beneficio, e prol do Reyno_...» (João Pinto Ribeiro, _op. cit._, pág. 11 v.).

Essa foi a _tácita condição_, de que escrevia Velasco, aludindo ao fim com que era designado o rei. A tácita condição foi como que um autentico compromisso que, ao receber o poder, os reis tomaram. Como, por que forma se estabeleceu? Com uma singela naturalidade, Velasco exprime que, como disse talvez Santo Agostinho; «_A translação do poder se fez entre os homens per modo de pacto; transferido nelles o poder, com pacto, e condição de os governarem e administrarem com justiça, e tratarem da defensão, e conservação e augmento dos proprios Reynos_...» (_op. cit._, pág. 30).

Esta noção assim expressa é a indicação de toda uma doutrina. Ela significa que antes dêsse _pacto_--não existe a autoridade régia, não existe o poder de reinar nem a própria magestade ou soberania. Por esse pacto ela se transferiu ao rei primeiro eleito: será guardando-o que os sucessores usarão o mesmo poder. Dir-se-ía hoje que esse _pacto_ fôra o _acto creador_ de tal poder.

*5.--O pacto e o rei. O rei não pode alterar o govêrno da república*

A ideia do _pacto_ torna fácil um limite à autoridade régia. Se o poder dos reis e a forma do seu govêrno derivaram dum pacto, nem contra, nem alêm dêste, aquele poderá exercer-se. A noção de lei fundamental derivará por essa forma do próprio acto que nos reis creou o poder de reinar, e, assim, isoladamente, não podem êles revogar, dispensar ou alterar o que duma convenção proveiu. É nesse sentido que, num belo trecho João Pinto Ribeiro dizia que «_nega todo o direyto poder o Principe revogar, n[~e] quebrantar o pacto, e contracto celebrado com seus vassallos_, sem alg[~u]a justa, e conhecida utilidade publica desse Reyno, com cujos vassalos contratou» e que «_assi grita todo o direyto, que nos ensina nam poder haver causas justas, que obriguem a alterar e mudar o governo da republica, sem que se offenda o bem publico, que sempre se deve preferir ao gosto e vontade dos Principes; principalmente nas materias, que pertencem a seu officio, conforme ao uso do Reyno_...» (_Usurpação_... págs. 14 e 15).

E, como se dest'arte não ficasse ainda bem assinalada a intangibilidade do pacto em face ao arbítrio régio, e houvesse necessidade de alargar o domínio que o rei não pode perturbar, o nosso jurisconsulto Villa Real diria que «_no es del poder del Principe, el variar las leyes, ó los privilegios de un Reyno; pues aunque por la força coactiva, no esten sugetos, alas leys, lo estan siempre por la directiva; y no se llaman absolutos, sino los que son tiranos. Como no obedecen a la raçon, siguen solo las leys de su Voluntad_...»

Porquê resguardadas as _leis_ e _privilégios_?

Porque o pacto constituem-no não apenas as leis solenemente estabelecidas por _fundamentais_, mas tambêm os _fóros_ e _liberdades, privilegios e graças_ ganhas por direito antiquissimo, e que, nem por não serem guardadas em leis como as acima, deixavam de ser consideradas como _direito inviolável_ do reino, e a que o rei, na época que estudo, devia jurar guarda antes de ser aclamado e jurado: «..._Isto he, o que significa fazerem os Reys primeyro juramento aos povos de lhes goardarem seus foros, usos, e costumes, de lhes administrar justiça, e de pois se obrigarem esses povos per juramento a lhes obedecer e goardar fidelidade_...» (João Pinto Ribeiro, _Usurpação_, pág. 42 v. e 43).

João Pinto Ribeiro presentia assim a lei de 12 de abril de 1642 pela qual D. João IV, deferindo aos capítulos 1 e 35 dos estados eclesiástico e da nobreza das côrtes de 1641 _determinava que os reis_ que nos reinos houvessem de suceder «_jurassem, (antes de serem levantados,) todos os privilegios, liberdades, foros, graças, e costumes, que os Reys seus predecessores lhes concederam e juraram_...» Mas a lei não bastára, parece, e para que todos «_os Vassallos... possam pedir aos Reys meus sucessores o juramento da confirmação das graças e privilegios, antes de entrarem na sucessão_» mandava passar o alvará de 9 de setembro de 1647, renovando a determinação da lei e prevenindo que «_fazendo elles, ou algum delles o contrario (que não creio nem espero), serão malditos da maldição de Nosso Senhor, e de Nossa Senhora, e dos Apostolos, e da Corte Celestial, e da minha, que nunca cresção, prosperem, nem vão adiante_...»

Não o devem: mas se os Reis faltarem ao _pacto_ ou o atingirem--que se seguirá daí? Ha de obedecer-se ao rei que violou o pacto? Unanimes, os teoristas da restauração resolvem-se pela negativa. Por quê?