Part 27

El ejercicio del culto que de antiguo se conservaba, o del introducido nuevamente con carácter constante, correspondía, por la costumbre o por disposición legal, al sacerdocio, unas veces a los colegios sacerdotales y otras a los sacerdotes particulares, según el ritual. En la instauración o nombramiento de los sacerdotes, que podía tener lugar, bien por cooptación de los colegas, bien por nombramiento pontifical, tampoco tenía intervención alguna la magistratura, así como la inspección y vigilancia sobre estos actos, desde el punto de vista religioso, correspondía al pontífice máximo, quien poseía al efecto derecho de coerción. Solo por excepción se encomendaba la práctica de algunos actos sacrales permanentes a magistrados determinados; así, se encomendaba a los cónsules la práctica de las fiestas latinas en el monte de Alba y el voto que, a lo menos de hecho, tenían que ofrecer permanentemente a los dioses al comenzar el año para que este corriera con felicidad; al pretor de la ciudad se le encomendaba también el sacrificio a Hércules sobre el _ara maxima_. Verdadera importancia, desde el punto de vista del Derecho político, solo puede decirse que la tuvieran aquellas fiestas populares permanentes de los últimos tiempos, de las cuales hemos hablado ya (página 157), fiestas legalmente consideradas como de carácter religioso, y cuya celebración fue encomendada a la magistratura: provino esa importancia política de que el dinero que se daba para disponer tales fiestas no era suficiente, y los magistrados que las celebraban suplían de sus propios bienes lo que faltaba; así, que cada día este suplemento para los gastos fue teniéndose más y más en cuenta como recomendación electoral, como lo demuestra bien claramente la circunstancia de que, en lo más visible de estas fiestas, se hallaban presidiéndolas los cónsules que iban a dejar de serlo, y quienes la realizaban eran los ediles curules que aspiraban al consulado. Generalmente, en los tiempos posteriores de la República, prescindiendo de los juegos apolinarios, ejecutados por el pretor de la ciudad, quienes estaban encargados de ejecutar las fiestas populares eran los cuatro ediles; mas Augusto, a causa justamente del _ambitus_ ligado con las mismas, privó de esa ejecución a los ediles y se la encomendó a los pretores.

Una excepción más importante y más general del dicho principio fue la cooperación de los dioses para cada uno de los actos de los magistrados. La cual cooperación tenía lugar de dos maneras: o por iniciativa de la divinidad (_dirae_, y también _auguria oblativa_), o contestando esta a preguntas del magistrado (_auspicia impetrativa_). En ambos casos podía recurrirse al auxilio o dictamen pericial de los sacerdotes establecidos especialmente para interpretar los signos divinos (_augures_); pero estos signos o la contestación en su caso, iban dirigidos al magistrado, y este era quien los pedía y los obtenía.

La divinidad podía oponerse a la celebración de todo acto público, entre los cuales se contaban también para este efecto los actos de los quasi-magistrados plebeyos; es decir, podía pedir que dejara de ejecutarse tal acto en aquel día, sin que por eso se opusiera a que el mismo se intentase de nuevo en día distinto. No nos corresponde ahora hacer un estudio de los signos de advertencia según la teología romana; como tales se consideraban principalmente una tempestad que se desencadenase mientras se estuviera celebrando una asamblea del pueblo, la caída de un epiléptico durante el mismo acto, y algunos otros. Era legalmente indiferente para el caso que el magistrado que realizaba el acto público hubiese observado los signos por sí mismo o que hubiera llegado a tener conocimiento de ellos por aviso (_nuntiatio_) que le hubiese dado otra persona que los hubiera presenciado. Al arbitrio del magistrado quedaba el decidir hasta qué punto había de seguir las indicaciones de la observación, o si no había de seguirlas; pero posteriormente hubo de introducirse sobre el particular la restricción de que el aviso había de tenerse en cuenta cuando lo hubiera verificado otro magistrado, aunque fuese de los inferiores, por ejemplo, si al dirigir la vista al cielo (_de coelo servare_) había observado un rayo, o cuando lo hubiera observado un augur presente al acto. En los buenos tiempos de la República, mientras esta institución se mantuvo dentro de sus naturales límites, difícilmente se le dio una importancia esencial. Pero nosotros solo la conocemos ya degenerada, tal y como se presenta en los últimos tiempos de la República, degeneración a la cual contribuyeron, además del mal uso que de ella se hizo, ciertos acuerdos del pueblo que sancionaron, o quizá fomentaron y extendieron este mal uso, y el fin esencial de los cuales acuerdos fue prevenir el abuso que hacían los magistrados de su iniciativa y los Comicios de su omnipotencia; pero lo trataron de prevenir con otro abuso que, desde el punto de vista legal, era todavía mayor y más perjudicial. En esta forma degenerada, en que conocemos la institución, no se practicaba absolutamente observación alguna, y la _nuntiatio_ se convirtió en un veto u oposición a que el acto se realizara, hasta que, por fin, en la última crisis de la República fue en general prohibida.

Mucho más importantes eran los auspicios de la magistratura, esto es, aquella obligación que tenían los magistrados de la comunidad, no los de la plebe, de cerciorarse, antes de proceder a la realización de cualquier acto público importante, de que contaban para él con el beneplácito de la divinidad, a la que dirigían al efecto la correspondiente pregunta. Llamábase este acto «inspección de las aves» (_auspicia_), y a los peritos llamados a verificarlo «directores de las aves» (_augures_), porque en un principio los signos se buscaban principalmente por medio de la observación de las aves que volaban (_signa ex avibus_) o de los cuadrúpedos que andaban (_signa ex quadrupedibus_) mirando al efecto un cuadrado trazado por medio de líneas imaginarias en la tierra y en el aire (_templum_). En los tiempos históricos, esta observación de las aves y de los cuadrúpedos fue reemplazada en la práctica por una observación análoga de los signos del cielo (_signa coelestia_), habiéndose aprovechado para ello posteriormente el escabroso y cómodo principio, según el cual no era jurídicamente necesario ver, sino solo afirmar que se había visto el signo que se consideraba en general como el más favorable de todas las contestaciones, o sea el rayo que en el alto cielo iba de izquierda a derecha. Estas tres formas de observación de los signos, comprendidas todas ellas bajo la denominación común de «inspección» (_spectio_), servían para interrogar a los dioses en el recinto de las funciones del régimen de la ciudad. En el campo militar, regularmente servía para hacer esta interrogación la observación de los pollos (_auspicia pullaria_), echándoles al efecto de comer, y obteniendo la contestación de los dioses en la manera como los pollos comían. No vamos a examinar ahora por extenso cuál era la forma que los dioses empleaban para contestar negativamente a las preguntas que se les hacían; diremos solo que, por ejemplo, todo ruido que perturbara la inspección había de considerarse como signo indicador de que debía abandonarse esta, interrumpiendo el acto; pero entonces podía este renovarse al siguiente día, lo mismo que se ha dicho antes respecto de la advertencia. -- Entre los actos de los magistrados para los cuales era preciso invocar los auspicios, ocupaba el primer lugar la ya mencionada (pág. 222) toma de posesión de los funcionarios públicos; los auspicios no eran necesarios para el desempeño del cargo, sino para el ingreso en este, pero el magistrado tenía la obligación de cerciorarse lo más pronto posible del beneplácito de los dioses, y como los auspicios otorgaban la consagración o confirmación religiosa a la magistratura, es claro que el derecho a tomarlos servía también de criterio legal para saber quiénes eran magistrados. De aquí que, por decirlo así, todos los caracteres y particularidades de la magistratura se repitan y manifiesten en los auspicios, como cosa religiosa o sacral. Como la expresión externa de la plenitud de las funciones públicas se hallaba en el _auspicium imperiumque_, es decir, en el derecho de interrogar a los dioses y de mandar a los ciudadanos, es claro que al extenderse el concepto de magistratura, por fuerza tuvieron que extenderse también los auspicios, y por esta razón, todo magistrado de la comunidad patricio-plebeya, así como tenía cierto poder sobre los ciudadanos, tenía también el derecho de explorar la voluntad de los dioses. El interregno que existió hasta tanto que fue nombrado el primer _interrex_ fue considerado como una traslación de los auspicios al Senado patricio (_auspicia ad patres redeunt_); la colisión entre magistrados de desigual poder, como una antítesis entre _auspicia maiora_ y _minora_, y el poder de los lugartenientes de los magistrados, como _auspicia aliena_. Pero la obligación de interrogar a los dioses no se limitaba en modo alguno al acto de tomar posesión los magistrados; aun para convocar a la ciudadanía o al Consejo de la comunidad, para salir de la ciudad a hacerse cargo del mando militar, para pasar un río o presentar una batalla mientras se hallaran ejerciendo este mando, tenían que cerciorarse por medio de los auspicios de que la divinidad les otorgaba su beneplácito.

Si la advertencia de los dioses no era respetada, o si se ejecutaba un acto para el cual eran precisos los auspicios sin haberlos pedido, o en contradicción con los mismos, en este caso, según la organización antigua, si dicho acto tenía que ser confirmado por el Senado patricio (_patrum auctoritas_), el Senado le negaba esta confirmación. Los actos que no habían sido confirmados por el Senado, y posteriormente, luego que esta institución ya no funcionaba, todos los actos en general realizados sin o contra los auspicios, se consideraban, por un lado, como legalmente existentes, pero por otro lado, como afectados de un defecto (_vitium_); o lo que es igual: no podían ser mirados como nulos e inexistentes, pero sus consecuencias quedaban, en lo posible, abolidas. Por lo tanto, si la elección en los Comicios se verificaba en condiciones semejantes, los magistrados elegidos estaban obligados en conciencia a renunciar sus cargos tan luego como les fuese posible y a renovar los auspicios (_renovatio auspiciorum_), por cuanto estos eran los únicos que colocaban en su puesto verdadero y legítimo al colocado en él injustamente, volviéndolo a su fuente primitiva bajo la forma del interregno. La ley que hubiera sido hecha defectuosamente tenía que volverse a hacer, para lo que en rigor de derecho era preciso un nuevo acuerdo del pueblo; pero según la concepción de los últimos siglos de la República, bastaba con que el Senado hiciese constar que se había cometido el defecto. Por lo demás, fuera de la responsabilidad penal que pudiera existir, la sanción de las infracciones que en esta materia se cometieran solo correspondía a los dioses, como, por ejemplo, sucedió, según el partido religioso contrario, cuando, a pesar de las señales de disuasión, el cónsul Craso salió a hacer la guerra a los parthos.

Ahora, si es cierto que, aparte las indicadas excepciones, los magistrados no tenían participación en los actos del culto regulados por el ritual, también lo es que, según ya queda dicho (pág. 156), a ellos era a quienes correspondía, con la cooperación, ora de los Comicios, ora del Senado, según las circunstancias, y con exclusión del sacerdocio, dar las disposiciones y preceptos pertinentes a los asuntos religiosos, aunque se tratara de actos previstos por el ritual. Así sucedía con las materias de admisión de nuevos dioses, construcción de nuevos templos, establecimiento de nuevos sacerdocios y determinación de las condiciones necesarias para ocupar los nuevos puestos, promesas y votos con sus múltiples consecuencias, señalamiento de ciertos días festivos permanentes pero no fijados por el calendario, introducción de nuevos días de fiesta, ora permanentes, ora no, y otras análogas. Las disposiciones primeramente mencionadas pertenecían al horizonte de la legislación, o cuando menos, ya que se procuraba evitar las votaciones de los Comicios en asuntos relativos a las creencias, a la competencia del Senado. Los demás asuntos entraban dentro de las atribuciones de la magistratura suprema; especialmente las promesas de dádivas a la divinidad, esto es, el voto (_votum_) y la consagración o cumplimiento del mismo (_dedicatio_) eran cosas reservadas por lo general a los depositarios del _imperium_, entre los cuales se han de contar también los duunviros nombrados extraordinariamente para ejecutar el acto último de los mencionados (pág. 315). Pero desde mediados del siglo V de la ciudad, también se permitió la _dedicatio_ en casos excepcionales, y en virtud de una especial resolución del pueblo, a los censores y a los ediles, mas no a los funcionarios de rango inferior ni a los particulares. Por lo demás, son aplicables aquí también las reglas tocantes al derecho patrimonial de la comunidad. Los magistrados tenían facultades ilimitadas para hacer votos y dedicaciones siempre que los mismos pudieran ser pagados con las adquisiciones que los propios magistrados hubieren hecho en la guerra o con ocasión de los procesos; pero cuando para ello hubiera precisión de tocar al patrimonio de la comunidad, no era raro que se exigiera el consentimiento de esta última, y más tarde, lo regular era que se requiriese la aprobación del Senado. Para la primavera sagrada era absolutamente necesario, aun teóricamente, la aprobación de los Comicios.

Acerca de la posición del sacerdocio con respecto a la administración pública de la justicia, ya hemos dicho lo bastante en el capítulo consagrado al régimen sacral (págs. 159-160). Exceptuado el procedimiento penal del sumo pontífice contra las sacerdotisas de Vesta, el cual se regulaba por las mismas normas que el tribunal doméstico, y exceptuado también el derecho de coerción que para el ejercicio de su alta inspección religiosa correspondía al mismo pontífice máximo sobre los sacerdotes desobedientes, el régimen sacerdotal no tenía intervención alguna en las causas criminales públicas. En aquellos casos en que la injusticia punible implicaba una ofensa a la divinidad, como por ejemplo, cuando se robaba un templo, el procedimiento que se empleaba era el mismo de que se hacía uso en los casos de ofensa a la comunidad; solo en determinadas circunstancias, en las cuales más que de justicia propiamente dicha se trataba de expiación religiosa, sobre todo en los casos de aborto y en las infracciones contra los tratados internacionales juramentados, es cuando pudo prescindirse de la cooperación de los Comicios y hacer depender la instrucción y la resolución del arbitrio del magistrado supremo. Menos aún puede decirse que las atribuciones del pontífice restringieran la facultad de los magistrados para fallar los pleitos civiles.

CAPÍTULO II

EL DERECHO DE COACCIÓN Y PENAL

Puesto que la comunidad es soberana y ejerce el derecho de soberanía, sus representantes pueden, y al mismo tiempo están obligados, por una parte, a constreñir a toda persona sometida al poder de la comunidad a que cumpla con los preceptos generales y particulares que se hayan dado y a impedir la desobediencia en caso necesario, y por otra parte, a hacer que el autor de alguna ofensa a la comunidad la pague. Lo que es la guerra en el respecto internacional, eso es en el campo de la organización civil interna el derecho público de coacción y penal. El derecho de coacción correspondiente a los magistrados, la _coercitio_, coincide en algún modo con el poder de policía de nuestros organismos políticos, poder desconocido entre los romanos como función especial de los magistrados y no incorporado a ninguna magistratura particular, sin embargo de que no sin cierta razón pueda ser considerada la edilidad como la policía menor de calles y mercados. De hecho, comprendía este poder todas las reglas y medidas preventivas y coercitivas adoptadas por los magistrados para la conservación y defensa del orden público; este poder era por su propia esencia discrecional, no sometido a leyes, sino dependiente tan solo del arbitrio del que lo ejercía. Por el contrario, el poder penal de los magistrados iba dirigido contra aquellos daños causados a la comunidad, a causa de los cuales el representante de la misma se hallaba obligado a exigir desde luego al autor de ellos la correspondiente responsabilidad, ateniéndose a los preceptos vigentes. Pueden, por lo tanto, considerarse como distintos ambos conceptos: la coacción debía obrar sobre la voluntad del desobediente, mientras que la pena había de tomar venganza del infractor: de consiguiente, la captura era un medio coactivo, no un medio penal, y por eso, cuanto mayor importancia adquiría en este procedimiento el elemento jurídico, legal, sobre todo en la etapa de la provocación que se hallaba regulada de un modo riguroso, menor uso se iba haciendo del procedimiento coactivo, y más, en cambio, del procedimiento verdaderamente penal. Sin embargo, ambas esferas se funden en un solo sistema; y hasta en el uso corriente del lenguaje, el derecho de coacción, la _coercitio_ de los magistrados, incluía el derecho público de penar, para designar el cual no existía una expresión general en Roma, pues la palabra _poena_ significaba en un principio el pago o compensación pecuniaria del derecho privado, y la _multa_ era la indemnización pecuniaria que tenía carácter público, expiatorio.

Vamos en el presente capítulo a estudiar este derecho de coacción y penal. Derecho que se caracteriza, frente al derecho privado, por lo siguiente: que mientras en el derecho privado era necesaria la acción o demanda, la petición privada, en el otro derecho falta dicha acción forzosamente, y el magistrado procede, quizá a excitación de un particular, pero en todo caso por razón de su cargo, de oficio; además, mientras el derecho de coacción y penal daba lugar a la provocación a los Comicios, el procedimiento privado, por el contrario, se sustanciaba por medio de jurados, siendo tan impropia la intervención de estos últimos en el ejercicio del derecho de coacción y penal, como la intervención de los Comicios en el procedimiento privado.

El derecho de coacción y penal era la expresión práctica del derecho de mandar, y, por lo tanto, no era función propia de esta o la otra magistratura, sino función de la magistratura en general; según la concepción romana, no había ningún magistrado de policía; lo que había era que los magistrados gozaban de mayor o menor poder de policía, sencillamente. La plena posesión del mismo era el _imperium_, contenido y señal de la magistratura suprema; precisamente por eso, las restricciones que con el tiempo se fueron imponiendo al _imperium_ para aminorarlo, se dirigieron principalmente contra esta manifestación de él. La división del _imperium_, de la cual hemos tratado en el libro segundo, en _imperium_ de la ciudad y de la guerra tuvo su expresión más importante en la circunstancia de que el derecho de coacción y penal correspondiente al _imperium_ urbano encontró una limitación que no encontró el _imperium_ de la guerra, que fue el derecho de provocación, del cual nos ocuparemos más tarde, cuando estudiemos el procedimiento. Contra la sentencia o decisión del jefe militar no pudo jamás ciertamente entablarse la provocación; pero, como después indicaremos, en los últimos tiempos de la República también el derecho penal militar hubo de sufrir restricciones análogas a las que sufrió el derecho penal urbano. Hubo, con todo, una amplia esfera no sometida a la provocación, y en ella el derecho de coacción y penal de la magistratura suprema continuó siendo ilimitado; tal aconteció, sobre todo, con ese derecho, cuando se ejercía contra individuos que no eran ciudadanos.

Auxiliaban a los magistrados supremos, especialmente para el ejercicio de su actividad penal dentro del círculo de la ciudad, por una parte los dos cuestores de creación más antigua (pág. 305) y por otra los triumviros de causas capitales (pág. 312), los primeros de los cuales funcionaban desde los comienzos de la República, y los segundos desde mediados del siglo V de la ciudad, siendo elegidos unos y otros auxiliares primitivamente por los cónsules y después sometidos a la elección del pueblo; por consiguiente, obraban bajo la dirección de los magistrados.

La originaria esfera de acción de los cuestores es poco conocida; lo probable es que en un principio se les destinara a investigar e instruir el proceso de los delitos comunes sometidos al inmediato conocimiento de los magistrados supremos -- (como los delitos que caían bajo esta jurisdicción eran los más graves, se les llamó también por eso _quaestores parricidii_) -- y a llevar a efecto las sentencias de la magistratura suprema, pues ellos mismos no tenían facultades para juzgar. Cuando, posteriormente, se privó, según veremos más adelante, a la magistratura suprema del fallo propiamente dicho en aquellos casos en que se admitía la provocación, los cuestores fueron los que, en lugar de los cónsules, daban el fallo.

A los triunviros de causas capitales se les encomendó desde luego la inspección de las prisiones, y, consiguientemente, la de las ejecuciones capitales, pues estas, excepto cuando se trataba de sentencias de muerte dadas por los tribunos o por los jefes militares, se verificaban regularmente en las cárceles o sacando de la cárcel al reo. También desempeñaron servicios de seguridad pública, sobre todo, aun cuando no exclusivamente, de noche, por lo cual se les llamó también los tres varones nocturnos (_tresviri nocturni_). A lo que se añadía la facultad de detener provisionalmente a los perturbadores del orden y a las personas sospechosas, y de amonestar y corregir a los contraventores, conforme al estado y condición de los mismos. Bueno es que quede sentado que en esta materia fueron demasiado lejos, pues legalmente no se les reconoció facultad de juzgar criminalmente ni siquiera a los esclavos.

Según el sistema republicano (no sabemos a partir de cuándo), ni los cónsules ni sus mandatarios los cuestores eran competentes para conocer del más grave entre todos los delitos, esto es, de la rebelión contra la comunidad (_perduellio_), en cuyo concepto es de presumir que se hallaran comprendidos la alta traición y la traición a la patria, y en general todas las causas políticas capitales. En los tiempos históricos, el fallo de estos asuntos se hallaba encomendado a mandatarios especiales, que en un principio debieron de ser también de nombramiento consular; posteriormente se hizo necesaria una ley especial al efecto, la cual organizó el nombramiento de duunviros (pág. 315), que conocían y fallaban estos casos lo mismo que los cuestores.